Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 573/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 193/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0023900

Recurso de Apelación 193/2020

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Pascual

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA INFANTE RUIZ

SENTENCIA Nº 573/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid, a 23 de julio de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 193/2020, que ha sido interpuesto por la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 471/2018 de su registro.

Ha sido parte apelada don Pascual, representado por la Procuradora doña María Teresa Infante Ruiz y dirigido por el Letrado don Juan José Retuerta Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Pascual interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 18 de julio de 2018.

El recurso contencioso administrativo se estimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 471/2018 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a don Pascual que formalizó escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 22 de julio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Pascual, nacional de Colombia y N.I.E. número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 18 de julio de 2018 mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de resolución sobre una previa solicitud dirigida a regularizar su situación en España, así como la ausencia de acreditación de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.

La sentencia estimó el recurso contencioso tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2018, argumentando que, si bien no procedía sustituir la expulsión por una multa, concurrían circunstancias de vida familiar del recurrente en España susceptible de anular la sanción impuesta, concretando la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico segundo, al declarar que:

"Hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, incorporada al derecho español por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 5 establece lo siguiente:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'

Ha aportado el actor con la demanda, volante de inscripción padronal, de fecha 15 de octubre de 2018, en el que consta el recurrente inscrito en el mismo domicilio que sus tres hijos, dos de ellos menores de edad y que la madre de estos y, en el acto de la vista, un nuevo volante de inscripción en otro domicilio, de fecha 28 de octubre de 2019, en el que figuran inscritos el actor, los dos hijos menores y la madre de estos, habiendo presentado igualmente documentación acreditativa de que los hijos menores estaban matriculados en un instituto y un colegio, respectivamente, por lo que, entendemos, concurre en el actor la citada circunstancia de vida familiar que aconseja anular la orden de expulsión impugnada, aun cuando no conste la residencia legal de los miembros de la familia, pero sí una convivencia el proceso de formación en España de los mismos, y se vería perjudicado de acordar la expulsión del padre".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo con base en la doctrina declarada en la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 y en el artículo 18 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, discutiendo la valoración judicial de la prueba y argumentando que:

'El mero empadronamiento, como se puede inferir, no constituye prueba de la residencia continuada a efectos legales y menos todavía de la convivencia en el ámbito familiar, con lo que no puede acreditarse el perjuicio que ocasionaría al círculo familiar la eventual expulsión, por cuanto no ha quedado acreditada la convivencia ni el arraigo familiar en sentido alguno'.

Don Pascual ha solicitado, en síntesis, la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.

SEGUNDO.- No se discute en este recurso que de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, doctrina definitivamente consolidada en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y 4 y 19 de diciembre de 2018, y en otras posteriores.

Tampoco se discute que la vida familiar de los extranjeros en nuestro país y el interés superior de los menores puede ser causa excluyente de la expulsión, de acuerdo con el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE y con las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo.

La protección de la vida familiar de los ciudadanos no comunitarios sin autorización de residencia y de los miembros de su familia no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 8, relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, dice:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

A su vez, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, previene:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'

Y en el punto 1 de su artículo 33 'Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social'.

En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española.

Añadiremos que la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, ha declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Y pese a referirse a un supuesto de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, también resulta de aplicación al caso, en tanto que declara que:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

TERCERO.-Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, si bien en, ciertas circunstancias, el concepto de vida familiar es extensible a las relaciones de parentesco directo o colateral entre adultos puesto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, distingue la vida familiar del interés superior del niño, y porque en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla ' una concepción extensiva de la vida familiar'indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Ahora bien, a quien la afirma, le corresponde la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias de la vida familiar que alega, bien mediante prueba directa que recaiga inmediatamente sobre los hechos relevantes que ha de probar, bien a través de prueba indiciaria, es decir, la que no muestra directamente los hechos necesitados de justificación aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, ya que la convicción judicial ha de formarse a partir de unos hechos-base o indicios plena y directamente probados de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que se han de justificar, a través de un procedimiento razonado y acorde con las reglas de la lógica y del criterio humano, por lo que no basta con que concurran meras sospechas.

Pues bien, el presente recurso de apelación discute la valoración judicial de la prueba con el argumento de que el mero empadronamiento no constituye prueba de la vida familiar, con lo que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa a la legalidad sobre su admisión y práctica, a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por la Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

En otras palabras, en la revisión por la Sala de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, se ha de comprobar si la misma adolece, o no, de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, de especial relevancia en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, lo que significa que el Juzgador no está sujeto a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto.

En lo que interesa al caso resulta que en la resolución de iniciación de 7 de marzo de 2018 se recoge que a don Pascual, que fue detenido por infracción de extranjería, no le constaban antecedentes penales ni policiales, siendo que con el posterior escrito de alegaciones se presentó la siguiente documentación: certificado de nacimiento del interesado, DNI y permiso de conducir, tarjeta sanitaria, tarjeta Visa, vida laboral y prestación de desempleo de su madre, y DNI, carnet de conducir y nóminas de una hermana.

Con el escrito de demanda se aportó documentación complementaria consistente en: certificado de empadronamiento colectivo expedido el 15 de octubre 2018, DNIs de otros familiares, y los siguientes documentos de quienes el apelado señala como hijos suyos: de doña Estela, afiliación a la Seguridad Social, calificaciones académicas finales del curso 2017-2018, de 4ª ESO y diploma del IES DIRECCION000 de DIRECCION001, certificado de estancia educativa en 2018 en CEIP DIRECCION002 de DIRECCION001, certificado de estar matriculada en curso de inglés B1.2 en el curso 2018-2019 t tarjeta de transporte; del menor Jacinto, nacido en NUM001 de 2002, certificado de estar matriculado en el año académico 2018-2019, en primer curso de Formación Profesional Básica en el IES DIRECCION003 de DIRECCION001; y del menor Silvio, nacido en NUM002 de 2006, certificado Colegio DIRECCION004 de DIRECCION001 de estar matriculado en 6ª Primaria para el curso académico 2018-2019.

En el acto de la vista se aportó también: tarjeta de admisión a trámite de solicitud de asilo presentada por don Pascual el 13 de mayo de 2019 y con caducidad el 13 de noviembre 2019; certificación de empadronamiento de 28 de octubre de 2019 del apelado, de doña Estela, de los menores Jacinto y Silvio y de quien parece ser la madre de éstos, todos ellos con fecha de alta de 13 de noviembre 2018; solicitud de admisión en centro educativo de Silvio para el curso 2019- 2020; y certificados de haber realizado el apelado los cursos de 'Conoce tus leyes', de manipulador de alimentos y de operador de carretillas elevadoras.

Por todo ello, no es procedente acoger la discrepancia valorativa de la Administración apelante que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la valoración la propia Administración recurrente, ya que no es cierto que la conclusión judicial favorable a la vida familiar del demandante en nuestro país se haya basado exclusivamente en meros certificados de empadronamiento.

Pues bien, en el supuesto de autos la apreciación de la prueba por la Juez de instancia está suficientemente motivada en la sentencia, con referencias expresas a aquellos elementos probatorios que se han tomado como base de la valoración y, examinada por la Sala la documentación existente en el expediente administrativo y en los autos, consideramos que la valoración judicial de la prueba es conforme con las normas de la sana crítica porque el proceso deductivo ha sido lógico y ha considerado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba que se han tenido a disposición, sin que las conclusiones judiciales puedan tacharse de ilógicas, absurdas, irracionales, o incompletas.

En conclusión, consideramos suficientemente acreditada la existencia de vida familiar en España de don Pascual, lo que unido a la circunstancia de que su presencia en nuestro país no comporta riesgos para la seguridad y el orden públicos, conduce a la conclusión de que el sacrificio que la expulsión conllevaría para la vida familiar no sería proporcional al fin perseguido por la sanción, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la Administración apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas, hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 471/2018 de su registro, que confirmamos, condenando en costas a la Administración apelante hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0193-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0193-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.