Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 574/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 134/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a quince de junio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 574/2018
En el recurso de apelación número 134/2018.
Es parte apelante DON Humberto , representado por el procurador D. Jesús Mora Viñas y defendido
por la letrada Dª Ana R. Vázquez Camús.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, en la pieza separada de medidas cautelares del proceso
242/2017.
El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que
circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 24 enero 2017, que
expulsa al Sr. Humberto , imponiendo su prohibición de entrada en España durante 10 años.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 28 septiembre 2017 dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'No haber lugar a adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, D. Humberto , consistente en suspensión de la ejecutividad de la resolución objeto de este proceso'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Humberto cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 242/2017.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 24 enero 2017, que expulsa al apelante, imponiéndole una prohibición de entrada en España durante 10 años.

Este resultado parte de los siguientes hechos: '... ha sido detenido en dos ocasiones habiendo sido condenado en España, por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'

SEGUNDO.- La decisión judicial a quo despliega una actividad de examen de los hechos determinantes que aparecen en el proceso 242/2017, pieza separada de medidas cautelares, desde estas perspectivas: - perfiles que presenta, en concreto, el incumplimiento legal que dio lugar a la medida de expulsión; - caracteres que ofrece el arraigo familiar con el territorio español con el que cuenta el solicitante de la tutela cautelar con el territorio español.

Para el Juzgado: '... el cual es concretado en su hija menor de edad de nacionalidad española y su hermano, residente legal en España y con quien afirma que convive'.

'Respecto a la primera, debe señalarse que la condena por un delito de violencia doméstica implica de forma evidente una forma de arraigo y distanciamiento con la propia familia (...) en el caso de los hijos por razón de la expresión de violencia contra su otro progenitor, y que impide entender que se trate de un nexo válido con el territorio español'.

'En cuanto al hermano del demandante, la única prueba existente de la convivencia es un empadronamiento del año 2012 con una multitud de personas diferentes en un mismo domicilio (...) no existiendo prueba de que dicha situación se mantenga en la actualidad'.

'Finalmente, cabe señalar que el delito por el que el demandante ha sido condenado está siendo considerado jurisprudencialmente en la actualidad como suficiente para justificar la expulsión acordada' (fundamento de derecho tercero, sentencia de 26/09/2017 ).



TERCERO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a ), a la existencia de un muy relevante arraigo familiar del Sr. Humberto con el territorio español, dado su carácter de padre de una niña menor de edad. Se trata de Felicidad , que nació el día NUM000 de 2012.

Además, la Sala habría de visualizar otros hechos que exhiben el importe arraigo social y laboral del apelante con el territorio español (b): - lleva residiendo en España '... desde antes del 2003, momento en que se tiene referencias de su empadronamiento en Valencia' (página 2ª, escrito de apelación); - ha sido titular de un permiso de residencia y trabajo en España; - '... Ha venido conviviendo hasta su ingreso en prisión con su hermano, Raúl , residente de larga duración' (página 3ª, escrito de apelación).

Los perjuicios que ( c ) la puesta en práctica de la medida de expulsión van a ocasionar a los intereses legítimos de D. Humberto cuentan con más peso intrínseco que aquéllos que produce la suspensión a los intereses que representa y defiende la Administración del Estado.



CUARTO.- No accedemos a la revocación del auto de 28/09/2017.

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... Nació su hija Felicidad (...) menor' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- Acerca de la importancia del carácter de padre/madre de un menor de edad existen importantes resoluciones dictadas tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como por el Tribunal Constitucional.

Entre las segundas, la STC 186/2013, de 4 de noviembre , ha dicho que el órgano judicial ha de: '... verificar (ando) si dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

b.- La Sala ha suspendido órdenes de expulsión sobre la base de la trascendencia del arraigo, de índole familiar, con el que contaba el solicitante de la tutela cautelar. Y, así, en una STSJCV, 5ª, de 26 de enero de 2018, recurso de apelación 804/2017 , hemos establecido que: '... b.- Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregular del Sr.

Tomás determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017, accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Jesús María , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Jesús María avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal'.

Sin embargo, en el recurso de apelación 134/2018: - la medida punitiva que la Subdelegación del Gobierno en Valencia asignó al Sr. Humberto tiene su asiento en la comisión de un ilícito castigado con una pena de privación de libertad superior a un año; - éste no ha exhibido, de forma alguna, en el seno de la pieza de medidas cautelares abierta ante el órgano judicial a quo que haya mantenido una situación de convivencia suficiente con la menor; y que, además, haya cumplido con las taxativas obligaciones paterno filiales de mantenimiento de la misma.

2.-'... viene residiendo en España desde antes del 2003 (...) Ha venido conviviendo con su hermano (residente de larga duración)' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Ambas son circunstancias que carecen de peso suficiente como para, a su través, obtener el resultado que propugna D. Humberto en el seno del recurso de apelación 134/2018: la de lograr la revocación del auto que el 28/09/2017 emitió el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia En cuanto a lo primero, el motivo es trascendente pero aquí tiene que enfrentarse a una pena privativa de libertad superior al año (no a un mantenimiento irregular en territorio español).

Respecto a la convivencia con un hermano residente legal de larga duración: - se trata de un arraigo muy inferior (como es obvio) al de una hija menor residente en España, y sin que éste último haya abonado la revocación del auto de septiembre 2017; - el escrito de apelación evita incluir crítica alguna de la argumentación judicial a tenor de la que: '...'En cuanto al hermano del demandante, la única prueba existente de la convivencia es un empadronamiento del año 2012 con una multitud de personas diferentes en un mismo domicilio (...) no existiendo prueba de que dicha situación se mantenga en la actualidad'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el recurso 134/2018 a la parte apelante. Éstas llegan a un suma total de 600 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto frente a un auto dictado el 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 242/2017.

El Juzgado no accede a la suspensión de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 24 enero 2017, que expulsa al Sr. Humberto , imponiendo su prohibición de entrada en España durante 10 años.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el rollo 134/2018 a la parte apelante. Éstas llegan a una suma total de 600 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.