Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 574/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 49/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0008261
Recurso de Apelación 49/2018
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D. Gabriel
LETRADO Dña. RAQUEL URIA OTERO, FRANCISCO DE ROJAS N º 9, 2º B, nº C.P.:28010 MADRID
(Madrid)
SENTENCIA Nº 574/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 27 de septiembre de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 49/2018 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO, contra la Sentencia de 9 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el
número 156/2017, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don
Gabriel contra la resolución de 14 de febrero de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por
la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período
de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada don Gabriel , representado y asistido por la Letrada doña Raquel Uria Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 9 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 156/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 156 DE 2017 INTERPUESTO POR DON Gabriel , CON N.I.E NUM000 , REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR LA LETRADA DOÑA RAQUEL URÍA OTERO, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 14 DE FEBRERO DE 2017, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS, EN LO QUE SE REFIERE A LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN IMPUESTA AL RECURRENTE, QUE DEBERÁ QUEDAR SIN EFECTO, SUSTITUYÉNDOSE ÉSTA POR LA DE MULTA EN SU CUANTIA MINIMA, MANTENIENDO EL RESTO DE LA RESOLUCIÓN EN SU INTEGRIDAD. SIN COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Gabriel , representado y asistido por la Letrada doña Raquel Uría Otero.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de julio de 2018, y no habiendo tenido lugar en dicha fecha, se señaló de nuevo para votación y fallo del presente asunto la audiencia del día 26 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 9 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 156/2017, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gabriel contra la resolución de 14 de febrero de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada resolución se alza esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la citada Sentencia, y la declaración de ser conforme a derecho la citada resolución de 14 de febrero de 2017. En apoyo de dicha pretensión, y en esencia, alega que no consta acreditado el supuesto de arraigo familiar de don Gabriel dado que serían consta acreditada la residencia en España de la Madre del recurrente no se acredita que los menores estén a su cargo del recurrente.

Por su parte, don Gabriel solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada por estimar que la misma es conforme a derecho. En apoyo de su pretensión, y en esencia, afirma su arraigo en España, y que ella acredito con anterioridad en atención a la documentación aportada que es padre de dos hijos menores de edad, de los que aportan documento nacional de identidad, que dependen de él tanto económica como afectivamente; que sus hijos residen en España; que su expulsión supondría una ruptura del vínculo de los menores con su padre así como una privación de los mismos a estar con su padre; que es familiar de ciudadano comunitario; que tan sólo tienen antecedentes policiales pero que no tiene antecedentes penales; que, en consecuencia, la sentencia apelada es conforme a derecho y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, como ha quedado expuesto, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gabriel , con N.I.E NUM000 , contra la resolución de 14 de febrero de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio español por un periodo de cinco años, sustituyendo dicha sanción por una sanción de multa en cuantía mínima.

En el quinto de sus fundamentos de derecho expresa la sentencia apelada: ' En el supuesto sometido enjuiciamiento no puede sino afirmarse la total inexistencia de hecho negativo alguno, distinto al que supone la permanencia ilegal del recurrente en España, por cuanto la mera existencia de antecedentes policiales al tiempo de dictarse la resolución impugnada no puede justificarse la adopción de la sanción de expulsión, y todo ello sin perjuicio de que resultó absuelto del delito de malos tratos. Además, el recurrentes Padre dos menores nacidos en España, teniendo arraigos familia suficiente en España.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se acreditaron circunstancias consistentes en proporción a interés superior del niño así como arraigo familiar o la vida familiar...' Dicha sentencia después de identificar la resolución administrativa recurrida así como las pretensiones de las partes y los motivos en los que se asientan dichas pretensiones, cita el contenido de los artículos 53.1.a), y 57, entre otros, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; asimismo, contiene una referencia a la que ha sido la jurisprudencia va reciente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la interpretación del principio de proporcionalidad respecto de las sanciones procedentes en esta materia, con mención expresa de los supuestos en los que, de conformidad con dicha doctrina, resultaba procedente la sanción de expulsión y, en su caso la sanción de multa; y, finalmente, cita, y en parte, transcribe la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, y de la Directiva 2008/115/CE.

Por tanto, resulta claro que la sentencia apelada considera que en el caso analizado resulta procedente la sanción de expulsión en atención al que considera acreditado arraigo familiar suficiente en España por parte del interesado. No obstante dicha consideración, así como la relativa a la protección del interés superior del niño, la conclusión anudada a la misma no ha sido la anulación de la resolución recurrida sino la sustitución de la expulsión por la imposición de una multa en cuantía mínima.

Aun cuando dicha consecuencia no resulta en la actualidad jurisprudencialmente procedente en atención al criterio sentado por la Sentencia de 23 de abril de 2015, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (respecto de la idoneidad de la multa para la sanción de la estancia irregular de los extranjeros en España, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) ha declarado que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'), no podemos ignorar los términos procesales en los cuales se plantea el debate en esta instancia en la cual este tribunal ha adquirido competencia para la resolución del conflicto en los términos en los que viene planteado en los respectivos escritos de apelación y de oposición a la apelación. Así, el abogado del estado solicita la revocación de la sentencia y la confirmación de la resolución recurrida por estimar que la misma es conforme a derecho; por el contrario, don Gabriel solicita la confirmación de dicha sentencia por estimar que la misma es conforme a derecho, pero contra dicha sentencia no ha interpuesto recurso de apelación y tampoco solicita la anulación de la resolución sancionadora.

Es por ello por lo que debemos de recordar la doctrina según la cual no está permitida la 'reformatio in peius', que, como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 347/2006, de 11 de diciembre, constituye una específica modalidad de incongruencia que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido.

Tal efecto se produciría sí, en el caso de estimar el recurso de apelación que venimos analizando se concluyera sobre la procedencia de estimar totalmente el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución recurrida, habida cuenta de que el recurso de apelación ha sido únicamente interpuesto por el Abogado del Estado y es el recurrente quien solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Pues bien, procederá analizar si, como se afirma en la sentencia de instancia, el recurrente ha acreditado el arraigo o vida familiar que se afirma, para lo cual hemos de tener en cuenta las pruebas y documentos por el aportados tanto en el expediente administrativo como en vía jurisdiccional. Así, consta que en la instancia ha aportado fotocopia del documento nacional de identidad de su madre, Remedios , quien adquirió la nacionalidad española por residencia mediante resolución de 28 de noviembre de 2012, sin haber renunciado a su nacionalidad peruana de origen; también ha aportado el interesado una fotocopia de su pasaporte según la cual salió de Perú el día 8 de mayo de 2016 y entró por Francia el día 9 de mayo de 2016; también ha aportado el recurrente copia del libro de familia según el cual tiene dos hijos menores de edad nacidos en España en el 2010 y en el 2014, con documento nacional de identidad español.

Una lectura del expediente administrativo permite comprobar que en el momento de su detención el interesado facilitó como domicilio el situado en la CALLE000 , número NUM001 de Madrid, que el motivo de su detención fue infracción de ley de extranjería por extranjería y que en dicho momento expresó su deseo de comunicarse telefónicamente con su madre, Remedios ; en dicho expediente presentó alegaciones manifestando la improcedencia de acordar su expulsión, solicitando el archivo del expediente y, subsidiariamente, la imposición de una multa.

En el expediente administrativo consta que el recurrente ha sido detenido en siete ocasiones por la comisión de diversos delitos y, en concreto, por los delitos de malos tratos físicos en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar, quebrantamiento de condena, resistencia y desobediencia, malos tratos físicos y detención por reclamación en el año 2010, y por robo con violencia e intimidación en el año 2010.

También refleja el expediente administrativo que al interesado le fue denegado un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario mediante resolución de 27 de septiembre de 2016.

Don Gabriel aportó al expediente administrativo un volante de empadronamiento individual del ayuntamiento de DIRECCION000 de 14 de julio de 2016 según vive en esa localidad desde el año 2009.

Dicho domicilio resulta diferente del domicilio que consta en el documento nacional de identidad de su madre, según el cual ésta vive en la CALLE001 número NUM002 , de DIRECCION000 .

También consta en el expediente copia parcial del permiso de residencia permanente del que dice que es su padre, y copia de una oferta de contrato de trabajo.

A pesar de las diversas ocasiones en las que don Gabriel ha sido detenido, no consta en dicho expediente que el interesado haya sido condenado. Tampoco consta referencia alguna a la madre de los menores.

Pues bien, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren en el interesado, fundamentalmente que es el progenitor de dos hijos menores de edad, de nacionalidad española, y que su madre es también española por haber adquirido la nacionalidad por naturalización, y la ausencia de otros datos negativos de su conducta judicialmente contrastada, este tribunal estima justificado el arraigo familiar que alega y considera procedente desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, este tribunal considera que no procede realizar declaración alguna en cuanto a las costas procesales por las dudas de hecho derivadas de las circunstancias fácticas analizadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 49/2018 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, contra la Sentencia de 9 de octubre de 2017, que se confirma, sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0049-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0049-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO o o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ