Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 574/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 417/2017 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO N.º 417/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ-MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sección 4.ª), el recurso contencioso-administrativo número 417/2017, en el que son parte, de una como
recurrente, D. Faustino , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Rotllan Casal, y
defendido por el Letrado D. José Antonio Beato García, y por la parte demandada, la Administración del Estado,
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con abono de diferencias retributivas.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo en relación con desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación también por silencio de la solicitud presentada el día 30 de septiembre de 2016, de abono de diferencias retributivas.



SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y tras acordarse también su ampliación frente a la resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del mencionado recurso de alzada, las partes presentaron en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el presente recurso el actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, pretende ver reconocido el derecho a percibir la correspondiente compensación de exceso de jornada, por dedicación exclusiva durante las 24 horas a la atención a las víctimas de violencia de género, todo ello desde la entrada en vigor, el día 1 de abril de 2016, de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, y durante el tiempo en que estuvo destinado en el Grupo de Protección perteneciente a la Unidad Familia y Mujer (UFAM) de la Brigada Provincial de Sevilla de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, pretensión esta que la Administración rechaza por no haberse justificado que el tiempo de jornada desempeñada mediante localización exigiera la disposición a la realización de desplazamientos al lugar de destino, limitándose solo al asesoramiento telefónico.

Por su parte, el recurrente basa su demanda en la existencia de silencio administrativo positivo y en la imposición efectiva de aquella disponibilidad.



SEGUNDO. Según la mencionada Circular de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, la duración de la jornada laboral general de tales empleados públicos es de 37,5 horas semanales de tiempo de trabajo efectivo, de promedio anual equivalente a 1.642 horas (apartado 3.1), contemplándose dos modalidades horarias básicas, una de prestación del servicio mediante la presencia física en el puesto de trabajo o en el lugar que se determine (con variedades de jornada continuada, de mañana y tarde y de turnos rotatorios), y otra de prestación del servicio mediante localización, de desarrollo de las tareas '..fuera del puesto de trabajo, pero con la obligación por el funcionario de estar localizable y enlazado con la unidad donde se encuentra destinado u otra que se determine y en disposición de incorporarse cuando sea requerido..' (apartado 3.2).

La circular prevé el posible establecimiento de esta modalidad mediante orden de servicio del responsable correspondiente, así como la obligación del funcionario en tal caso de '..incorporarse en condiciones de llevar a cabo sus cometidos a un servicio presencial cuando sea requerido para ello, dentro del plazo de tiempo que se establezca, que no podrá ser superior a una hora y 30 minutos..', añadiendo que '..cada hora de servicio prestada en esta modalidad computará a razón de 15 minutos de trabajo efectivo..', que '..en el caso de que se produzca la incorporación al puesto de trabajo, el cálculo del tiempo efectivamente desempeñado comenzará desde el momento en que el funcionario sea requerido y se extenderá hasta el momento en el que haya completado el regreso a su domicilio o al lugar en el que se encontrase prestando el servicio mediante localización..', y que '..los eventuales excesos horarios serán compensados con arreglo a lo determinado en dicho apartado..' (apartado 7).

Sobre esta compensación por exceso horario la circular prevé su abono mediante la concesión de jornadas de libranza, '..a razón de una jornada laboral por cada 7,5 horas de exceso..', previéndolo también mediante la correspondiente retribución de la jornada o jornadas excedidas, en concepto de gratificación por servicios extraordinarios (apartado 3.5).

Sobre todo ello debe tenerse en cuenta asimismo el Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos policiales de aquel mismo día 18 de diciembre de 2015, sobre Jornada laboral y determinados aspectos retributivos ligados a esta, que fija como gratificación por servicios extraordinarios la de 80 euros para la Escala Básica.



TERCERO. Pues bien, sin objeción alguna de la demandada, el recurrente afirma que el desempeño de las funciones del órgano al que se encontraba adscrito, suponía su localización permanente, con obligación de contactar con las víctimas de violencia de género y la adopción de medidas relacionadas con el programa VIOGEN, tales como llamadas periódicas, valoración de riesgo asignado o entrevistas personales, acudiendo igualmente a la realización de actuaciones de protección de las víctimas.

Concretamente, según señalaba el oficio de 21 de julio de 2011 dirigido por la Comisaría General de Seguridad Ciudadana a los Jefes Superiores de Policía (obrante al folio 16 del expediente administrativo), los funcionarios de las antiguas Unidades de Prevención, Asistencia y Protección a las víctimas de Violencia de Género (UPAP), integradas en las Unidades de Familia y Mujer, '..deben tener dedicación exclusiva a las victimas asignadas, atendiéndolas en cualquier momento que se precise..', añadiendo que '..a dichos funcionarios se les asigna un teléfono móvil que debe permanecer operativo las 24 horas del día..'.

Más precisamente, el recurrente desarrollaba tales tareas a través de una jornada ordinaria de mañana o tarde de presencia efectiva en el puesto, mientras que el resto del día se encontraba a disposición de las mujeres protegidas con un teléfono móvil asignado para el cumplimiento de aquellas obligaciones.

De esta forma, a tenor de los propios cálculos del Servicio Jurídico de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, realizados en el informe de 26 de abril de 2017 (obrante a los folios 18 y siguientes del expediente administrativo), de prosperar la tesis del recurrente el exceso de jornada respecto de la correspondiente a su trabajo presencial sería de 25,5 horas para las semanas en las que desempeñaba tres jornadas de mañana y dos de tarde, de 28 horas de presencia efectiva, y de 24,75 horas para las semana de tres días de tarde y dos de mañana, de 27 horas de trabajo efectivo, que alternaba. Para alcanzar este resultado, a la duración total de la semana, de 168 horas, se restaba la de la jornada de presencia efectiva, resultando así el tiempo desempeñado en jornada mediante localización, que una vez reducido a la cuarta parte (recuérdese que cada hora de esta jornada equivale a 15 minutos) y sumado a la jornada ordinaria, mostraba el total de la desempeñada; finalmente, el exceso realizado resultaba de restar a este total la duración general de la jornada, de 37,5 horas semanales.



CUARTO. Con estos presupuestos y a tenor de lo argumentado por las partes, la cuestión discutida reside en saber si para la aplicación de aquel computo de jornada mediante localización era presupuesto necesario o no la imposición al funcionario de la obligación de acudir a la llamada presencial, determinándose en caso afirmativo si el recurrente había justificado la concurrencia en su caso de dicho presupuesto.

Sobre aquella primera cuestión son claros los términos de la Circular citada, de 18 de diciembre de 2015, al imponer a tal fin que el funcionario no solo se encuentre localizable y enlazado con la unidad de destino u otra que se determine, sino asimismo que esté '..en disposición de incorporarse cuando sea requerido..'. Por tanto, ninguna duda debe existir sobre este particular.

En cuanto a la segunda cuestión se observa de entrada que el actor tenía asignada una jornada de presencia efectiva muy inferior a la ordinaria (en 9,5 o 10 horas según la semana), lo que supone que, considerada la inexistencia de otra posibilidad, en el resto del tiempo aquel desarrollaba su trabajo en la modalidad de prestación del servicio mediante localización.

Por lo demás, a pesar de la facilidad probatoria y decisoria de la que disponía, la Administración ha omitido sistemáticamente un pronunciamiento sobre esta cuestión relacionada con la disponibilidad del actor para acudir a su puesto, como sucedió al recibir la solicitud inicial del recurrente, que no respondió siquiera, al emitir el citado informe de 26 de abril de 2017, que instaba a comprobar si efectivamente concurría en el caso aquel presupuesto (folio 21 del expediente), o al resolver el recurso de alzada interpuesto, desestimándolo con fundamento en la falta de prueba por parte del recurrente sobre la realización de los desplazamientos, ello además desviando la cuestión al centrarla sobre su existencia efectiva y no sobre el hecho de encontrarse en disposición para su realización, como exige la circular. En fin, tampoco en sede judicial la Administración ha clarificado la cuestión, limitándose a informar de la falta de constancia sobre la realización de los desplazamientos, no sobre la inclusión de la obligación de realizarlos entre las funciones del puesto.

Por si todo ello no bastara resulta que dos de los compañeros del recurrente, en sus declaraciones testificales, ratificaron ante la Sala la permanente disponibilidad en la que se encontraban, incluso en períodos de permisos y vacaciones, recibiendo a través del teléfono móvil cualquier comunicación o petición de actuación de las personas protegidas y acudiendo a la realización de las actuaciones que la protección implicaba.

En realidad, como puede verse, más allá de la atención telefónica impuesta, que podía llevarse a efecto en el domicilio de los funcionarios o en cualquier otro lugar, la realización de tales actuaciones de protección asumían en el caso el papel de aquellos desplazamientos, previstos en la circular para esta modalidad de jornada, en cuanto referidos no solo a la incorporación a la unidad de destino sino también a la presencia en cualquier otro lugar '..que se determine..', lo que, de acuerdo con la citada circular de 2015, supondría el computo completo de jornada, sin la limitación a los 15 minutos por hora establecida para el tiempo de localización.



QUINTO. Por lo tanto y según lo anterior, la Sala entiende justificado por el recurrente que el desempeño del puesto implicaba aquella disposición a la incorporación al trabajo de presencia efectiva, todo ello, frente a lo que alega el Sr. Abogado del Estado, sin que ninguna objeción pueda verse para ello en el hecho de quedar excluidos los funcionarios de la Unidad de cualquier otro servicio que no esté relacionado con la especialidad que desempeñan, referido por el mencionado Oficio de la Comisaría General de Seguridad Ciudadana de 21 de julio de 2011 (folio 17 del expediente), lo que no es sino consecuencia directa de la obligada limitación del trabajo a las funciones propias del puesto.

A pesar de lo que se dice igualmente, la pretensión actora tampoco encuentra obstáculo en la percepción por el actor de uno u otro tipo de productividad, que no se ha demostrado incompatible con la jornada laboral de aquel.



SEXTO. En fin, la resolución definitiva impugnada, la decisoria de la alzada previa, quedaba igualmente afectada de nulidad por desconocimiento de los efectos positivos del silencio, derivados, según lo establecido por el artículo 24.1.3.º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( artículo 43.1.2.º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), de la interposición del recurso administrativo también frente a silencio y de la superación al tiempo de dictarse la resolución el día 28 de junio de 2017, del plazo de tres meses establecido para ello por el artículo 122 de aquella misma Ley 39/2015 ( artículo 115 de la Ley 30/1992), computado en el caso desde la entrada del escrito en el registro del órgano competente para resolver, lo que como muy tarde habría tenido lugar el día 8 de marzo de 2017 (según puede verse al folio 12 del expediente administrativo).

En fin, a pesar de lo que se dice igualmente en la contestación a la demanda, de acuerdo con la posibilidad que le reconoce la repetida Circular de 2015, el recurrente ha optado por la compensación retributiva correspondiente, a la que tampoco la Administración ha opuesto objeción alguna y a la que, por lo tanto, ningún inconveniente se encuentra ahora, compensación que, por lo tanto, de acuerdo con el conjunto probatorio traído a la Sala, con la ausencia de una precisa prueba sobre el tiempo concreto dedicado a la realización de actuaciones de protección, y con lo expuesto en el citado informe de 26 de abril de 2017, habrá de abonarse con base en la existencia de excesos horarios de 25,5 y 24,75 horas semanales, para el período temporal comprendido entre la entrada en vigor de la circular y la finalización del tiempo de destino del actor en el desempeño del puesto, añadiendo a la cantidad resultante los intereses legales computados desde la presentación de la solicitud inicial.

SÉPTIMO. En consecuencia, según lo dicho el recurso debe ser íntegramente estimado, y ello con declaración de nulidad de la resolución recurrida, la declaración también del derecho del recurrente a percibir las cantidades reclamadas en los términos señalados, más sus intereses legales, y la condena de la demandada, de acuerdo con el artículo 139 LJCA, al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto, con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 1.000 euros, más la que, en su caso, pueda resultar del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado por la entrega de dicha suma y que, de acuerdo con la ley, pueda ser incluida en las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Faustino , contra la resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a desestimación por silencio de la solicitud del recurrente de abono de compensación por exceso horario, declarando la nulidad de dicha resolución así como el derecho de aquel abono de las cantidades reclamadas más sus intereses legales.



SEGUNDO. Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en el presente recurso, con la expresada limitación.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D.

Guillermo Sanchís Fernández-Mensaque, D. José Ángel Vázquez García, D. Eduardo Hinojosa Martínez y D.

Javier Rodríguez Moral.