Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 39/2016
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a trece de junio de dos mil diecisiete. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el
recurso número 39/2016 , interpuesto por ASOCIACIÓN INICIATIVAS SOSTENIBLES SIERRA DE CADIZ
representada por la Procuradora Sra. Muñoz Martínez y defendida por letrado, contra resolución de JUNTA
DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL) representada y
defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente Dª. María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- No recibido el proceso a prueba por las razones expuestas en el Auto de 9 de diciembre de 2016 Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 12 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la Resolución de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural notificada el 27 de noviembre de 2015 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra resolución de 10 de octubre de 2014 de la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural en la que se reconoce y recupera el pago indebidamente percibido de la ayuda concedida para sufragar los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial contemplados en la medida 431 del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía y que se derivan de la gestión y ejecución del plan de actuación global en el marco 2007-2013 expediente código deudor 201308217, declarando procedente el reintegro de 30.805,71 euros.



SEGUNDO.-La actora como Grupo de Desarrollo Rural y en el marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007/2013, es una entidad que tiene encomendada la gestión de fondos públicos y por tanto intermediaria respecto de los beneficiarios finales de las ayudas-entidades promotoras de los concretos Proyectos de Actuación- y como beneficiario final de otras lineas de ayuda, como las encaminadas a sufragar los gastos de funcionamiento necesarios para garantizar el cumplimiento de las funciones que le son encomendadas para promover la diversificación económica y creación de empleo, riqueza y calidad de vida de los pueblos rurales andaluces, como es la que nos ocupa, cuya normativa autonómica e interna está constituida por el Decreto 506/2008 y Orden de 2 de junio de 2009 aprobándose una primera versión de Manual sobre procedimiento de gestión y control de las ayudas el 14 de julio de 2010.

Siguiendo las instrucciones de la Dirección General ante la parquedad de las bases reguladoras, se presentaron las solicitudes de pago entre enero de 2009 a diciembre de 2010 acompañando la exhaustiva justificación de los gastos y pagos, que como reconoce la propia Administración fueron objeto de los controles administrativos correspondientes y de fiscalización, prestando plena conformidad con la justificación previa a su pago.

Dos años más tarde se dicta la resolución de 14 de octubre de 2013 por la que se incoa procedimiento de reintegro por importe de 55.053,04 euros que se justifica sobre la base de las actuaciones del control financiero efectuadas de acuerdo con las normas comunitarias rectoras de FEADER, por la Intervención General de la Junta de Andalucía como organismo de Certificación, respecto a la cuenta anual de 2011 remitida por la Consejería de Agricultura a la Comisión Europea, en relación al Programa de la medida 431 y como consecuencia de ello la Consejería procede a elaborar un Plan de Contingencias, en cuya aplicación lleva a cabo un control interno financiero respecto de cantidades ya justificadas y comprobadas del que según la resolución de incoación del procedimiento de reintegro, resultaron evidencias de irregularidades financieras justificativas del reintegro. En el Acuerdo se adjuntaban tres Anexos sobre incidencias, no elegibilidad de determinados gastos, reducciones en los gastos de personal.

En las alegaciones a esa propuesta ya se puso de manifiesto la indefensión causada al no ser posible conocer más allá de la mera cifra global, los gastos concretos justificados y admitidos en su día y ahora excluidos sin motivo o razón, acompañando de nuevo toda la documentación justificativa ya comprobadas.

El día 10 de octubre de 2014 se dicta la resolución definitiva del reintegro rechazando la falta de motivación de la propuesta de reintegro por ser un acto de trámite, reconociendo que los cálculos del inicio se hicieron de forma estimativa y aceptando en parte las alegaciones se reduce el reintegro a 32.679,38 euros por razones de reconsideración. Presentado recurso de reposición se estima también parcialmente reduciendo la cantidad a 30.805,71 euros que ahora revisamos.



TERCERO.- Contra ella se alza la actora y fundamenta la demanda en la nulidad de al resolución de reintegro por falta de notificación de las actuaciones de control financiero, imposibilidad de modificar el resultado de una previa comprobación administrativa de justificación a través de un segundo procedimiento de comprobación con el mismo objeto y naturaleza sin la previa revisión de oficio de los actos de comprobación, firmes y consentidos, la falta de motivación de la resolución, ya que resulta imposible deducir qué incumplimientos relacionados con el artículo 17 de la Orden reguladora imputa a la justificación de la parte de los gastos respecto de la que se mantiene el reintegro, puesto que la motivación es genérica. Y la estimación en parte de las alegaciones del recurso de reposición, denegando el resto sin indicar las razones de tal proceder. Por último y en cuanto al fondo se alega la corrección de la justificación de los gastos cuyo reintegro mantiene finalmente la resolución del recurso de reposición.



CUARTO.- Como alega la representación de la Administración en su contestación, la naturaleza de la subvención ( donación modal ad causam futura), vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

El hecho de que se hubiera producido una comprobación con resultado favorable y abono, no impediría a priori que la Administración pueda efectuar ulteriores controles y en caso de apreciar irregularidades iniciar el procedimiento de reintegro, por tanto, conforme a la Ley General de Subvenciones (artículo 36 ) no procedería la revisión de oficio ni la lesividad cuando concurra incumplimiento de lo dispuesto en las bases reguladoras y que la Resolución concreta en el artículo 17 de la Orden de 2 de junio de 2009 en relación al 37 de la Ley General de Subvenciones por incumplimiento de la obligación de justificación o insuficiencia de la misma, detectada al parecer en el posterior control financiero que refiere el Acuerdo de inicio. Ahora bien para ello, se debe respetar el procedimiento que lo regula, porque la Administración ya había comprobado que la actividad se ha desarrollado y el gasto ha sido adecuado y justificado, liquidando y pagando la subvención, por lo que solo procedería el control financiero conforme a las normas que lo regulan en la Ley General de Subvenciones, no una nueva comprobación del mismo órgano sobre los gastos y pagos ya fiscalizados Así el artículo 92 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones establece: ' Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero , detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones' .

Por su parte el Artículo 94 establece las reglas generales del procedimiento: 1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.

2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes.

3. El inicio del procedimiento de reintegro interrumpirá el plazo de prescripción de que dispone la Administración para exigir el reintegro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones .

4. La resolución del procedimiento de reintegro identificará el obligado al reintegro, las obligaciones incumplidas, la causa de reintegro que concurre de entre las previstas en el artículo 37 de la Ley y el importe de la subvención a reintegrar junto con la liquidación de los intereses de demora...

Y finalmente el artículo 95 bis de la Ley de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía dispone: 1. las actuaciones de control financiero se documentarán en informes, que reflejarán los hechos relevantes que se pongan de manifiesto, y tendrán el contenido, la estructura y los requisitos que se determinen por la Intervención General de la Junta de Andalucía.

2. Los informes se notificarán a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control. Una copia del informe se remitirá al órgano gestor que concedió la subvención, se notificará a este la necesidad de iniciar, en su caso, procedimientos de exigencias del reintegro de las subvenciones.

En el mismo sentido el artículo 96.2 del Reglamento de la LGS que recoge la obligación de dar traslado del contenido de la propuesta de inicio de reintegro formulada por la Intervención General de la Administración del Estado.



QUINTO.-. Pues bien de lo actuado en el expediente administrativo se observa que siguiendo el Manual sobre procedimiento de gestión y control de las ayudas, el órgano gestor y pagador llevó a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la ayuda previa al pago, entre ellas la autenticidad de los gastos, que se realizaron en el período de elegibilidad y que eran subvencionables y todo ello a la vista de la documentación justificativa aportada con la solicitud o requerida posteriormente siguiendo instrucciones de la propia Dirección General.

Es por ello que existiendo el previo pronunciamiento administrativo de comprobación, no puede iniciarlo de nuevo en base al principio de legalidad y seguridad jurídica.

Por tanto la única posibilidad es que esas actuaciones posteriores deriven, (como se reconoce en la propuesta de inicio y la propia resolución de reintegro) del control financiero de la Intervención General de las cuentas justificativas de 2011, que dio lugar al Plan de contingencias y Adenda de extensión a otros ejercicios.

Pero dicho Informe de Control ni lo aportan , ni consta en el expediente. Sólo existe una ficha de control de verificación derivado al parecer de un servicio de auditoria interna que vuelve sobre los gastos y pagos ya fiscalizados, desconociendo el Grupo de Desarrollo Rural qué tipo de incidencias de carácter sustantivo, error o deficiencias se habían detectado por Intervención, porque ni la propuesta o acuerdo de inicio ni mucho menos la Resolución lo contienen, de ahí que deba considerarse que la Administración no ha respetado el procedimiento de control posterior y lo que es mas invalidante ha causado indefensión al no dar traslado del contenido del Informe o reproducirlo al menos en el Acuerdo de Inicio.

Es cierto que la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 2 de noviembre de 2016 ), reconoce que las actuaciones de control financiero y en concreto el Informe definitivo para tener eficacia, no es necesario notificarlo al interesado y por lo tanto la caducidad de los doce meses previstas en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , no termina con la notificación, sino cuando se emita el Informe definitivo y sus conclusiones que se comunican al órgano gestor que tiene el plazo de un mes para con base en dicho informe incoar expediente de reintegro, notificándolo en tal caso al interesado( Artículo 51 LGS ). Pero ello no implica como sostiene esa sentencia del Tribunal Supremo, que aunque literalmente el artículo 51 no establece que al notificar al interesado la apertura del expediente de reintegro deba ponerse en su conocimiento el informe de control financiero que le da origen, así debe ser , ya que con la notificación de apertura de expediente de reintegro se abre un plazo de alegaciones al interesado, lo que sólo podría hacer con respeto a su derecho de defensa en caso de conocer las razones que han conducido a la apertura del referido expediente teniendo entonces ocasión de combatir el contenido del informe y de alegar incluso el incumplimiento del plazo del artículo 49 de la LGS .

Esa falta de puesta en conocimiento del Informe de Control determina la anulación del procedimiento de reintegro al quedar afectado el derecho de defensa en relación a las normas que regulan dicho procedimiento, porque siendo cierto que el Acuerdo de inicio contenía una serie de Anexos sobre gastos y pagos que han sido excluidos a posteriori pese a ser aceptados en el acto de comprobación, no constan las razones, criterios o motivos del Informe de Control para determinar la insuficiencia de la justificación o el carácter de elegible o no elegible conforme a las bases reguladoras.

La motivación es un medio de control de la causa de los actos de gravamen, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24 . La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de viste interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.

Y esa ausencia de motivación es patente, porque no basta con hacer referencia a un Informe de Control financiero como origen del procedimiento de reintegro, sino que es necesario su comunicación al interesado para ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna del órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del presente procedimiento de reintegro derivado de un control financiero llevado a cabo por la Intervención General.

Esa falta de motivación se evidencia además en los recálculos sucesivos (Acuerdo de Inicio, Resolución y estimación parcial del recurso de reposición) por 'las estimaciones y reconsideraciones oportunas' cuyas razones también se desconocen, dando lugar a dos minoraciones hasta alcanzar una cifra similar en todos los expedientes iniciados a los GDR respecto a esta medida 431, en torno a los 30.000 o 40.000 euros

SEXTO.-Por lo expuesto, hemos de estimar el presente recurso y anular las resoluciones de 10 de octubre de 2014 y siguientes por falta de comunicación del contenido del informe de control financiero que dio lugar al acuerdo de inicio, lo que supone una evidente falta de motivación del procedimiento de reintegro y la vulneración del derecho de defensa que afectan a la validez de los actos aquí impugnados( artículo 63 de la Ley 30/1992 ).

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas por las dudas interpretativas suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN INICIATIVAS SOSTENIBLES SIERRA DE CADIZ contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos por no ser ajustadas a derecho. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.