Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 604/2013 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 604/2.013
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia
Recurso Contencioso-Administrativo número 257/2.010
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 575/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana los recursos de apelación, tramitados con el número de rollo 604/2.013,
interpuesto contra la Sentencia número 175/2.013 dictada, con fecha 10 de mayo de 2.013, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 257/2.010.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes, el Ayuntamiento de Valencia , representado por
el Procurador Don Juan Salavert Escalera y defendido por su Servicio Jurídico, y la entidad Tabernas Jos
S.L. , representada por el Procurador Don Víctor Bellmont Regodón y defendida por el Letrado Don Germán
Docavo Lobo; y b) Como apelado, Don Casiano , representado por la Procuradora Doña María José Mazón
Esteve y defendido por el Letrado Don Felipe Morera Juan; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano
Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Felipe Morera Juan, en nombre y representación de D. Casiano contra la resolución del Ayuntamiento de Valencia nº 230 de fecha 9-2-10 concediendo licencia de actividad para restaurante sin ambientación musical en el local sito en la calle Serpis 2 Bajo y licencia para realización de obras de reforma para rehabilitar el citado local de acuerdo con los proyectos presentados en fecha 16-3-04 y documentación técnica posterior de 22-10-04, 22-12-04 y 30-6-05, debo anular y anulo los mismos por ser contrarios a derecho. Por último no procede una expresa imposición de costas procesales. '.

Segundo. El Ayuntamiento de Valencia y la entidad Tabernas Jos S.L. presentaron escritos por los que interponían recursos de apelación contra la citada Sentencia en los que, tras efectuar las alegaciones que estimaron oportunas, solicitaban que se dictase Sentencia por la que se revocase la apelada y se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso contencioso-administrativo.

Tercero. El Juzgado admitió los recursos y dio traslado de los mismos a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación, imponiendo las costas al apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 7 de junio de 2017, habiendo tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Casiano contra: a) Resolución número 230-P de fecha 9 de febrero de 2010 del Teniente Alcalde y Concejal Delegado del Servicio de Actividades del Ayuntamiento de Valencia por la que se concede a Tabernas Jos S.L.

licencia de actividad para restaurante sin ambientación musical en el local sito en la c/ Serpis, 2, bajo y licencia para la realización de obras de reforma para habilitar el citado local, de conformidad con el proyecto presentado en fecha 16/03/2004 y documentación técnica posterior de 22/10/2004, 22/12/2004 y 30/06/2005, conservando el resto de trámites del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 66 LRJAPyPAC; y b) Resolución número 318-P de fecha 12 de febrero de 2010 del Teniente Alcalde y Concejal Delegado del Servicio de Actividades del Ayuntamiento de Valencia por la que se concede a Tabernas Jos S.L. licencia de funcionamiento para restaurante sin ambientación musical en el local sito en la c/ Serpis, 2, bajo.

La parte actora solicitaba en el suplico de la demanda que se declarase nulas y subsidiariamente se anulasen las Resoluciones impugnadas y se condenase a la Administración a ordenar y llevar a efecto la orden de cese de la actividad y cierre y clausura del local condenando al Ayuntamiento a adoptar las medidas oportunas.

Y basaba dichas pretensiones, en síntesis, en lo siguiente: 1º. Que no puede concederse licencia de actividad para restaurante al prever el Anexo II del Decreto 54/1990, de 26 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, en cumplimiento de lo establecido en el artículo primero de la Ley 3/1989, de 2 de mayo , sobre actividades calificadas. como grado de molestia para dicha actividad un grado máximo de 2 y constar en el informe del Técnico Municipal de fecha 13 de enero de 2010 como grado de molestia el 3.

2º. Que falta la remisión del expediente para informe a la Consellería de interior.

3º.- Que la inusual celeridad en la tramitación del nuevo expediente administrativo lleva a concluir que existió abuso de derecho y desviación de poder.

En la Sentencia recurrida se acoge el segundo de los motivos del recurso en base a la siguiente argumentación: '... el motivo de impugnación que entraña una mayor enjundia jurídica es la retroacción que hace la administración en el expediente administrativo, dice en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado nº8.

Decir que por muy firme que sea la resolución 3347, antes referida, la misma únicamente acuerda retrotraer las actuaciones obrantes en el expediente al estado anterior a la emisión del informe por parte de la oficina técnica de Espectáculos Públicos en fecha 21-5-04 al objeto de que se cumplimente en forma debida dicho trámite, y posteriormente sea emitido nuevo dictamen por la Ponencia Técnica Municipal que ha sustituido a la Comisión Municipal de Actividades, pronunciamiento que no conlleva el obviar los trámites administrativos preceptivos posteriores aquel informe; en este caso la administración haciendo uso de forma incorrecta del articulo 66 de la Ley 30/92 , toda vez la nulidad no fue acordada por un órgano administrativo sino que fue anulado por sentencia judicial que nada dijo sobre dicha retroacción ni sobre la convalidación de actos no afectados por aquella anulación, pretende dar por bueno el informe que emitió el Director General de Interior de la Consellería de interior en fecha 18-5-05 (es decir posterior a la fecha en que se retrotrajo el expediente administrativo), sin que la administración en el expediente reanudado y tras la emisión de los informe de los técnicos municipales se haya dado cumplimiento al articulo 10 de la Ley 4/03 donde se determina ' ...Emitidos los correspondientes informes, el ayuntamiento remitirá el expediente junto con una copia del proyecto a los órganos competentes de la Generalitat en materia de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas, y en materia de actividades calificadas, con el fin de que sean emitidos los preceptivos informes técnicosen cuanto al cumplimiento de las condiciones generales técnicas exigidas en las licencias, a que se refiere el artículo 4 de esta Ley o cualesquiera otras que, conforme a la legislación vigente, fueren exigibles.

El referido informe será vinculante cuando resulte desfavorable a la concesión de la licencia y se entenderá favorable si el ayuntamiento no recibe comunicación expresa en el plazo de dos meses desde la recepción del expediente por el órgano competente autonómico.

Así mismo, las medidas o condicionamientos técnicos que en el informe se determinen como necesarios, deberán incorporarse en sus mismos términos a la resolución de concesión de la licencia municipal de actividad.' Por todo ello, al haberse omitido un trámite esencial y vinculante previo a la concesión de la licencia de actividad, no pudiendo considerarse convalidado dicho informe pues nada dijo la sentencia que anuló la concesión originaria de la licencia y por ser dicho informe de fecha posterior a la fecha de retroacción del expediente, y por otra parte de fecha anterior al nuevo informe que emitió los técnicos municipales, del cual debió darse traslado a la Dirección General de Interior de la Generalitat Valenciana, y por ende asimismo de la licencia de funcionamiento, procede anular dichos actos administrativos' (Fundamento de Derecho Primero).

Y, en atención a ello, estima el recurso contencioso-administrativo en los términos que constan expuestos.

Segundo. Las partes apelantes en los escritos de interposición del recurso de apelación disienten de lo razonado por la Sentencia recurrida para acoger el segundo de los motivos del recurso insistiendo en su tesis, ya sustentada en la primera instancia, conforme a la que el informe a que se refiere el artículo 10 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero Ley , de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos es un acto de trámite o de simple informe o visado susceptible de conservación con arreglo a lo establecido en el artículo 66 LRJAPyPAC. Y, en consecuencia y atendido que el resto de los motivos del recurso son rechazados por la sentencia apelada, postulan la revocación ésta y la desestimación del recurso contenciso- administrativo.

Tercero. A efectos de analizar y resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación resulta imprescindible la consignación de los siguientes datos y hechos acreditados: 1º. La Sentencia número 264/2007 de 30 de julio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia - confirmada por la Sentencia de esta Sección número 1420/2009 de 23 de septiembre - anuló: a) La Resolución número 1761 de 29 de junio de 2005 de que concedía a Tabernas Jos S.L. licencia de actividad para restaurante sin ambientación musical y licencia para la realización de obras de reforma para rehabilitar el locl sito en la c/ Serpis 2 bajo; y b) La Resolución número 2393-N de fecha 27 de septiembre de 2005 que modificó la anterior donde se autorizó la instalación de aire acondicionado y chimenea de extracción de humos y concedió licencia de funcionamiento del referido local para destinarlo a restaurante sin ambientación musical.

2º. Dicho pronunciamiento se fundaba en que el informe de la Comisión Municipal de Actividades incumplía lo dispuesto en la Ley 3/1989 y el Decreto 54/1990 del Consell que aprobaba el Nomenclator de actividades en cuanto a la calificación de la actividad al no precisar aquellas determinaciones que recoge el articulo 2 del citado Decreto, obviándose la preceptiva determinación del grado de molestia o peligrosidad de la actividad calificada, no constando en este supuesto el grado o indice de actividad.

3º. El Ayuntamiento acordó en ejecución de dicha Sentencia retrotraer las actuaciones obrantes en el expediente al estado anterior a la emisión del informe por parte de la Oficina Técnica de Espectáculos Públicos en fecha 21 de mayo de 2004 al objeto de que se determinase en forma debida el índice y grado de molestias de la actividad que señala el Decreto 54/1990 de 26 de marzo y que posteriormente fuese emitido nuevo dictamen de la Ponencia Técnica Municipal - que ha sustituido a la Comisión Municipal de Actividades - donde se recogiese con carácter definitivo el grado de molestia de la actividad.

4º. La Ponencia Técnica Municipal emite Dictamen con fecha 13 de enero de 2010 que califica la actividad como 'molesta por ruidos y vibraciones (Índice medio, Grado 3) y Olores, Humos y/o Emanaciones (Índice bajo, Grado 2)'.

5º. En base a dicho informe y tras evacuar Don Casiano trámite que le fue conferido para realizar alegaciones se dicta - conservando el resto de los trámites del procedimiento en el que se dictó la Resolución anulada y, entre ellos, el Informe de la Dirección General de Interior de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas de 18 de mayo de 2005 - la Resolución número 230-P de fecha 9 de febrero de 2010 del Teniente Alcalde y Concejal Delegado del Servicio de Actividades del Ayuntamiento de Valencia - impugnada en el proceso - de la que trae causa la Resolución también impugnada número 318-P de fecha 12 de febrero de 2010 del Teniente Alcalde y Concejal Delegado del Servicio de Actividades del Ayuntamiento de Valencia.

Cuarto. El artículo 10.1 de la Ley 4/2003 de 26 de febrero, de la Generalidad , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, establece lo siguiente: 'Para desarrollar cualquiera de las actividades contempladas en el ámbito de aplicación de la presente ley, será necesario obtener del ayuntamiento del municipio de que se trate, las preceptivas licencias de actividad y funcionamiento, de conformidad con el procedimiento establecido a continuación, y sin perjuicio de la obtención de otras autorizaciones que según la normativa vigente resulten necesarias.

1) Licencia de actividad: La administración municipal comprobará y emitirá los informes pertinentes de acuerdo con el proyecto presentado por el promotor, sobre el local que va a ser destinado a una de las actividades o espectáculos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley y, en concreto, que el mismo se ajusta a: + Las normas establecidas en los planes de ordenación urbana y demás normas de competencia municipal.

+ Las disposiciones establecidas en la presente ley, normativa que la desarrolle y la que se aplique con carácter supletorio.

+ La normativa sobre actividades calificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

+ La normativa sobre instalaciones en locales de pública concurrencia.

+ La normativa contra la contaminación acústica.

En el caso de que sea necesaria la realización de obras, deberá acompañarse el correspondiente proyecto que será tramitado conjuntamente con la licencia de actividad, con el fin de comprobar que estas se ejecutan y desarrollan de acuerdo con la normativa vigente.

A los vecinos de las viviendas, locales y establecimientos ubicados en el inmueble donde haya de emplazarse la actividad, se les notificará el expediente personalmente para que formulen las observaciones que estimen por convenientes.

Emitidos los correspondientes informes, el ayuntamiento remitirá el expediente junto con una copia del proyecto a los órganos competentes de la Generalitat en materia de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas, y en materia de actividades calificadas, con el fin de que sean emitidos los preceptivos informes técnicos en cuanto al cumplimiento de las condiciones generales técnicas exigidas en las licencias, a que se refiere el art. 4 de esta ley o cualesquiera otras que, conforme a la legislación vigente, fueren exigibles.

El referido informe será vinculante cuando resulte desfavorable a la concesión de la licencia y se entenderá favorable si el ayuntamiento no recibe comunicación expresa en el plazo de dos meses desde la recepción del expediente por el órgano competente autonómico.

Así mismo, las medidas o condicionamientos técnicos que en el informe se determinen como necesarios, deberán incorporarse en sus mismos términos a la resolución de concesión de la licencia municipal de actividad'.

De lo establecido en dicha norma se desprende que el Informe del órgano competente de la Generalidad a que se refiere se emite atendido lo que consta en los informes técnicos emitidos por los Servicios Municipales competentes en la materia; y ello es determinante de que - obrando, como consecuencia de la ejecución de lo resuelto en la Sentencia 264/2007 de 30 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia , un nuevo informe de la Ponencia Técnica Municipal - resultaba obligada la remisión del expediente a la Administración de la Generalidad Valenciana al objeto de que emitiese el informe previsto en dicha norma; no siendo, por ello y como afirma el Juez 'a quo', susceptible de conservación con arreglo al artículo 66 LRJAPyPAC el emitido con fecha 18 de mayo de 2005 pues, aparte de proceder de otra Administración, no pudo tener en cuenta dicho informe de la Ponencia Técnica Municipal.

Quinto. Por lo expuesto - en cuanto es coincidente con lo argumentado y resuelto en la Sentencia recurrida - debe desestimarse el recurso de apelaciión.

Sexto. De conformidad con el artículo 139.2 LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación a los apelantes, al haber sido desestimados los recursos de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por las parte apelada al oponerse a las apelaciones, procede limitar su cuantía a las causadas, quedando fijada en 500 euros por el concepto de defensa y 200 euros por el de representación, cuyas sumas satisfarán las partes apelantes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Valencia y la entidad Tabernas Jos S.L. contra la Sentencia número 175/2.013 dictada, con fecha 10 de mayo de 2.013, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia en el recurso contencioso- administrativo número 257/2.010.

2) Imponer a las partes apelantes, que las satisfarán por mitad, las costas causadas por los recursos de apelación que se limitan en 500 euros por el concepto de defensa y 200 euros por el de representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.