Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 485/2015 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0013759
Procedimiento Ordinario 485/2015
Demandante: D./Dña. Mario
PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 575/2017
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto los presentes autos de recurso
contencioso administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario con el número 485/2015 del registro
de esta Sección, seguido a instancia de D. Mario , representado por el Procurador D. DOMINGO JOSE
COLLADO MOLINERO, contra la resolución dictada en fecha de 4 de mayo de 2015 por la Secretaría General
del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad, en el expediente AR/313/2014.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA RUFZ REY, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - D. Mario interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 4 de mayo de 2015 por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad.

En la demanda, la actora ha solicitado sentencia por la que, con carácter principal, se anule la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la Administración demandada; y subsidiariamente, se entienda que la sanción no respeta los criterios de proporcionalidad, se rebaje la misma y se imponga en su grado mínimo.

La Abogacía del Estado ha solicitado en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO. - Habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, y previo trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

Para la deliberación y fallo del proceso se señaló el día 20 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las prevenciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA RUFZ REY, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de 4 de mayo de 2015 del Secretario General del Tesoro y Política Financiera mediante la que se impone al aquí recurrente, D. Mario , sanción consistente en multa de 120.390 euros por la apreciada infracción administrativa grave tipificada en los artículos en 2.1.v), 52.3.a) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo.

Las actuaciones traen causa de los hechos acaecidos el 14 de junio de 2014, fecha en la que fue levantada acta de intervención de moneda al recurrente en el control de seguridad P-30 de la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aeropuerto de Barcelona, cuando se dirigía a Grecia, por ser portador de la cantidad de 125.950 euros en metálico sin haberlos declarado con anterioridad a su salida del territorio nacional.

De la cantidad intervenida, le fueron devueltos 1.000 euros, de conformidad con la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

Los hechos son admitidos por el recurrente quien, no obstante, discute la concurrencia de las agravantes de falta de acreditación del origen de los fondos y de actividad económica coherente con la cuantía intervenida.

Además, se considera que la sanción impuesta infringe el principio de proporcionalidad.

De contrario, en esencia, se sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- En lo que hace a la legislación aplicable, ha de estarse a la precitada Ley 10/2010, de 28 de abril, en cuyo artículo 2.1.v ) enumera, entre los sujetos por ella obligados, a las personas físicas que realicen movimientos de medios de pago, en los términos establecidos en su artículo 34.

De otro lado, dicho artículo 34.1 previene, '1. Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos: a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.'.

Según lo dispuesto en el artículo 52.3 del mismo texto legal, 'Constituirán infracciones graves de la presente Ley: a) El incumplimiento de la obligación de declaración de movimientos de medios de pago, en los términos del art. 34'.



TERCERO.- No existiendo controversia al respecto de los hechos objeto de sanción, en lo que hace a la concurrencia de las dos agravantes reseñadas, el recurrente argumenta que el dinero que portaba provenía de diversas actividades económicas desarrolladas en España, por él y otros integrantes de la Asociación de Residentes Chinos en España, cuyo destino era la inversión en una sociedad de Corea del Sur dedicada a la creación de videojuegos. Precisamente, ese era el motivo por el que el interesado se dirigía a Atenas, en donde se dice que iba a reunirse con el Sr. Victoriano para entregarle el dinero destinado al inicio de la actividad.

A efectos de prueba, se presentaron en vía administrativa una serie de documentos privados para acreditar la entrega de la suma de 500 euros por distintos integrantes de la precitada Asociación (firmados en chino), acompañados de algunas declaraciones juradas de personas que afirmaban la realidad de dicha entrega.

La Sala comparte las conclusiones alcanzadas por la Administración sobre la falta de valor probatorio de tal documentación, que no acredita el origen de los fondos, ya que se trata de meros documentos privados, sin valor probatorio entre terceros, en los que ni siquiera se consigna la fecha de la supuesta entrega del dinero ni, obviamente, la identidad de los aportantes, por cuanto no se han traducido al idioma oficial del territorio nacional en el que nos hallamos.

Ha de recordarse que, según el artículo 1218 del Código Civil , únicamente los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste.

A lo anterior debe añadirse que tampoco las testificales practicadas a presencia judicial despliegan la eficacia probatoria pretendida por el demandante.

Las pruebas se practicaron, mediante exhorto, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña los días 2 y 30 de marzo de 2016, en los que depusieron, respectivamente, D. Jose Daniel y D. Carlos Ramón , de un lado, y D. Luis Alberto y Dª. María Virtudes , de otro. Todos ellos han confirmado que forman parte de la Asociación de Residentes Chinos en España si bien, preguntados al respecto (día 2 de marzo), no han sabido concretar el local en el que se reúnen. Han explicado que a través de dicha Asociación se ayudan mutua y económicamente en supuestos como los de apertura de negocios o nacimiento de hijos habida cuenta que las entidades bancarias no les proporcionan ningún préstamo. Todos los testigos han manifestado que le entregaron 500 euros al aquí recurrente para apoyarle en sus negocios, pero ninguno de ellos conoce el destino exacto de la cantidad aportada e, incluso, D. Luis Alberto , precisó que no sabía nada de una inversión en Corea del Sur.

Tampoco se ha concretado la fecha en la que se entregó el dinero, aunque todos ellos han indicado que no hay constancia documental pues nunca se suscriben recibos, siendo el modo habitual de proceder en la Asociación.

Por tanto, de la valoración de la prueba practicada no resulta acreditado el origen del dinero. No puede establecerse ningún vínculo entre las sumas de dinero que se dicen entregadas y la que portaba el interesado en la fecha de autos, al no haberse concretado marco temporal alguno. Además, no por obvio ha de dejar de reseñarse que la prueba testifical refiere la aportación de 2.000 euros y el recurrente fue interceptado con la suma de 125.950 euros.

Por otra parte, tampoco resulta justificado el supuesto destino que iba a dar el recurrente a los fondos intervenidos toda vez que nada se ha aportado para acreditar, siquiera indiciariamente, la existencia de una inversión en Corea del Sur y de una negociación en Atenas.

En definitiva, la tesis de la parte actora sobre el origen de los fondos y el desarrollo de una actividad económica coherente con la cuantía intervenida no puede prosperar. No ha quedado acreditado el origen lícito del dinero ni existe una explicación coherente y razonable para su posesión.



CUARTO.- A propósito de la proporcionalidad de la sanción impuesta, la Administración razona del siguiente modo en su Fundamento de Derecho Quinto: «Es doctrina jurisprudencial, consolidada en la concreción de la sanción, la aplicación del principio de proporcionalidad, mediante la graduación de la penalidad, de tal manera que las circunstancias concurrentes, en el caso de que generen un mayor o menor desvalor de los hechos sancionados, sean tenidas en cuenta a la hora de establecer la cuantía de la sanción.

De acuerdo con el artículo 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , 'En el caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados'.

La determinación del importe de la sanción se realizará, en todo caso, tomando en consideración la concurrencia, o no, de las circunstancias agravantes que, para este tipo de infracciones, en particular, establece su artículo 59.3: a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración.

b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago.

c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento.

d) La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos.

e) Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años.

En el caso que nos ocupa, concurren las circunstancias agravantes siguientes: La notoria cuantía del movimiento, al exceder en más de doce veces el umbral de declaración.

La falta de acreditación del origen de los fondos.

La falta de acreditación de actividad económica coherente con la cuantía intervenida.

Igualmente, en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se establecen las pautas y circunstancias a considerar en esta labor de determinación de la sanción.

Según el citado artículo 131.3 'En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: A) La existencia de intencionalidad o reiteración.

B) La naturaleza de los perjuicios causados.

C) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme' La finalidad de la norma infringida es que la Administración Pública tenga conocimiento de cualquier suma de efectivo que es transportada por la frontera española de cuantía superior a 10.000 euros. La cantidad de efectivo no declarado tiene relevancia cuantitativamente, ya que el importe que portaba el interesado es de doce veces superior al límite establecido en la norma, y cualitativamente, desde el punto de vista de la información de la que se priva a la Administración a fin de prevenir el blanqueo de capitales. Desde esta perspectiva, para evaluar la naturaleza de los perjuicios causados, hay que considerar que el Reglamento que desarrolla la Ley 10/2010, de 28 de abril (Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo), exime de la obligación de comunicación sistemática de operaciones al SEPBLAC, aquellos casos en que la cuantía de la operación está por debajo de los 30.000 euros. La cantidad no declarada son 125.950 euros, en consecuencia, estamos ante una pérdida relevante de información para la Administración Pública siendo también destacado el perjuicio causado a la función de prevención de operaciones de blanqueo de capitales, que la Ley 10/2010, de 28 de abril, establece como objetivo de la norma.»

QUINTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, como ya se ha analizado, los argumentos del recurrente sobre la falta de concurrencia de las agravantes de falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago intervenidos y la incoherencia entre éstos y la actividad realizada por el interesado no pueden tener acogida.

La notoria cuantía del movimiento no es discutida y, siendo doce veces superior al límite legalmente establecido, es evidente la procedencia de apreciar tal agravante.

Por lo que respecta a la graduación de la sanción, resulta oportuno recordar, siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/2007, de 21 de mayo , que para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida.

En tal sentido, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2004 (recurso 7600/2000 ) proclama «en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción».

En cuanto a la STJE citada por la parte para fundamentar la infracción del principio de proporcionalidad, ha de señalarse que no es aplicable al caso de autos.

La STJUE (Sala Segunda) de 16 de julio de 2015, dictada en el asunto C 255/14, tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Hungría), «Procedimiento prejudicial - Reglamento ( CE) nº 1889/2005 - Controles de entrada o salida del dinero en efectivo de la Unión Europea - Artículos 3 y 9 - Obligación de declarar - Incumplimiento - Sanciones - Proporcionalidad» El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se circunscribe a un supuesto de movimiento extracomunitario, esto es, se trata del dinero intervenido en una entrada a un país miembro (Hungría) desde un tercer Estado no miembro (Serbia).

Por tanto, sus alegaciones han de ser asimismo desestimadas.

Por lo demás, la concurrencia de las tres agravantes ya reseñadas y analizadas se estima suficiente para justificar el importe de la sanción impuesta, habida cuenta que su límite mínimo está legalmente previsto en 600 euros pero el máximo podía haber alcanzado 'hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados', conforme al art. 57.3 de la Ley 10/2010 .



SEXTO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' .

En el presente caso, se imponen a la parte actora las costas causadas en la presente instancia, al haberse desestimado el recurso contencioso- administrativo y no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 485/2015 interpuesto contra la resolución administrativa objeto de la presente litis.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0485-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0485-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 9 de octubre de 2017, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.