Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 773/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 773/2016
SENTENCIA Nº 575/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Alberto Andrés Pereira
Magistrados
Don José Manuel de Soler Bigas
Don Francisco Sospedra Navas
Doña Ana Rubira Moreno
Don Eduardo Paricio Rallo
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2018.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección
quinta) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 773/2016, interpuesto por D.
Sebastián , quien no ha comparecido de forma legal en esta instancia, siendo parte apelada la Subdelegación
del Gonbierno en Barcelona, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 65/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2016 mediante la cual se desestimó el recurso interpuesto por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia el actor interpuso recurso de apelación en fecha 9 de septiembre de 2016, recurso que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugnó en el recurso de instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno que denegó su solicitud inicial de autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

La autorización fue denegada al haberse emitido un informe gubernativo desfavorable, por constar al interesado antecedentes penales y por seguirse un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que se podía proponer su expulsión o bien por haberse decretado una orden de expulsión judicial o administrativa.

El recurso fue desestimado al considerar el juez a quo que, aunque la ausencia de antecedentes penales no es un requisito que quede recogido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11 al regular autorización de residencia por arraigo familiar, dicho requisito es ineludible en el caso de las autorizaciones iniciales por disposición del a Ley orgánica 4/00.

El actor formula recurso de apelación contra la anterior sentencia. Funda dicho recurso en que la Administración debía haber valorado sus circunstancias personales y familiares, así como su situación de arraigo en España, donde residen su esposa y cuatro hijos, una de nacionalidad española. Invoca en este sentido el derecho a la vida familiar y el interés superior de los menores.



SEGUNDO.- Ciertamente uno de los requisitos ordinariamente exigibles para acceder a la autorización inicial de residencia temporal es que el interesado carezca de antecedentes penales en España, o en los países en los que haya residido anteriormente, por delitos existentes en el ordenamiento español. Así lo establece con carácter general el artículo 31 de la Ley orgánica 4/2000 de derechos y deberes de los extranjeros en España.

Sin embargo, la sentencia Ruiz Zambrano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 8 de marzo de 2011, ha establecido que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue la residencia a un nacional de un Estado tercero que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, como tampoco entiende admisible que se le deniegue un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

Tal planteamiento ha quedado recogido en el artículo 124.3.a/ del Real Decreto 557/11 , precepto que incluye un supuesto específico de autorización extraordinaria por arraigo familiar en los casos del padre o la madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o se encuentre al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece en este sentido que hay que considerar la situación desde la perspectiva del interés superior del menor, verificando en qué medida el otro progenitor, ciudadano de la Unión, es realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello, así como el conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular, la edad del menor, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y el riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño ( TJUE, sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 ).

Este planteamiento ha llevado a nuestra jurisprudencia a relativizar la existencia de antecedentes penales en el caso de extranjeros que padres de menores de nacionalidad española, o de nacionalidad europea en general. Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2017 -recurso nº 961/2013 -.

Ahora bien, ello no excluye que sea posible denegar la residencia del progenitor extranjero por razones de seguridad u orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha abordado la cuestión en la sentencia Redon Marín, de 13 de setiembre de 2016 -recurso nº C-165/2014 - en el sentido que la existencia de condenas penales anteriores no es un dato por sí solo suficiente sino que corresponde valorar la situación, y para ello establece determinados parámetros. En primer lugar, la ponderación debe ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, debiendo constatarse que dicha conducta constituye una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro, sin que puedan argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. En este sentido, hay que considerar los criterios del artículo 28.1 de la Directiva 2004/38 ; a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural y la importancia de los vínculos con su país de origen, a parte de la gravedad de la infracción.

En el caso que nos ocupa no la existencia de una previa orden de expulsión no es un dato determinante en los términos de los artículos 23.8 / y 241.2 / y 3/ del Real Decreto 557/11 . Por su parte, el informe policial queda referido al antecedente penal que consta. En cuanto a éste, consta que el actor fue objeto una condena de fecha 9 de junio de 2010 por un delito de tráfico de sustancias nocivas para la salud, a 3 años de prisión y 3 años de inhabilitación para el sufragio pasivo.

El actor ha acreditado convivir con su esposa y con cuatro hijos, todos ellos con permiso de residencia, una de ellas de nacionalidad española.

No cabe duda que el delito por el que fue condenado el recurrente es grave, tanto por la naturaleza del delito, como por la gravedad de la pena. Una circunstancia ésta que permite identificar un riesgo para la seguridad y el orden públicos en caso de que se conceda la autorización.

No es menos cierto, sin embargo, que tal dato no es suficiente para resolver la cuestión. El antecedente penal no es el único parámetro a considerar. Como se ha dicho, corresponde analizar las circunstancias que concurren en el caso, particularmente desde la perspectiva de los hijos menores del recurrente, una de las cuales es española, como se ha dicho. Menores cuyo interés constituye el dato esencial según se ha visto.

Concretamente corresponde determinar en primer lugar el requisito que establece el propio artículo 124.3 del Real Decreto 557/11 ; esto es, que el actor tenga a cargo efectivamente los menores y convivan con él. En segundo lugar deben comprobarse las circunstancias que señala la jurisprudencia europea, concretamente en qué medida el otro progenitor es realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo de los menores y esté dispuesto a ello, la edad de los mismos, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con uno y otro progenitor, el riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño, la duración de la residencia del interesado en el territorio español, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural y la importancia de los vínculos con su país de origen, a parte de la gravedad de la infracción.

Ciertamente corresponde la carga de la prueba de las anteriores circunstancias al interesado. Así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de mayo de 2017 antes citada. No es menos cierto, sin embargo, que tal información no queda incluida en la que el afectado debe aportar con la solicitud, de forma que tiene el derecho a ser emplazado para aportarla. Así se desprende de la normativa general de procedimiento administrativo; una garantía que queda reiterada en el artículo 128.3 del Real Decreto 557/1. La última sentencia europea citada establece en este sentido que, si bien corresponde al interesado la carga de aportar la prueba necesaria respecto las anteriores circunstancias, ello no dispensa a la Administración de llevar a cabo las investigaciones necesarias para determinar si el cónyuge ' es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano '.

En el concreto caso que nos ocupa la Administración resolvió sin considerar las anteriores circunstancias, sobre la única base del carácter obstativo de los antecedentes penales, sin más consideraciones. Quedan sin averiguar las circunstancias señaladas, especialmente considerando que puede abrigarse una duda legítima sobre si efectivamente el actor asume la manutención de sus hijos y en qué medida su esposa está en situación de hacerlo en caso de ausencia del mismo puesto que ningún dato consta al respecto.

Corresponde en consecuencia estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, revocando la sentencia pelada y retrotrayendo el procedimiento a los efectos que la Administración requiera los datos y efectúe las investigaciones correspondientes en los términos señalados, para resolver finalmente en consecuencia y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.



TERCERO.- No se aprecian las circunstancias determinantes de la imposición de las costas procesales.

De acuerdo con los anteriores fundamentos,

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia de 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 65/2016, revocar la sentencia apelada y retrotraer el procedimiento a los efectos que la Administración requiera los datos y efectúe las investigaciones correspondientes en los términos señalados en el fundamento de derecho segundo, para resolver finalmente en consecuencia y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Segundo.- No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, llevándose testimonio a los autos principales, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer, si procede, recurso de casación. El recurso deberá prepararse ante esta sección en el plazo de treinta días contado desde la notificación de la sentencia de acuerdo con lo que dispone el artículo 89.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa en la redacción efectuada por la Ley orgánica 7/15, en relación con lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la misma Ley .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.