Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 154/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a quince de junio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 575/2018
En el recurso de apelación número 154/2017.
Es parte apelante la unión temporal de empresas formada por SERRANO AZNAR OBRAS PÚBLICAS
S.L. y EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A., representados por la procuradora Dª Elena Gil Bayo y
defendidos por el letrado D. Manuel Alberto Sánchez Soler.
Son partes apeladas: - el AYUNTAMIENTO DE ELCHE, representado por la procuradora Dª María
Gisbert Rueda y defendido por el letrado D. José Francisco López García; - TERRITORIO ARANEA S.L.P.,
representado por el procurador D. Jorge Castelló Navarro y defendido por el letrado D. Juan Carlos Molina
Martínez.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 382/2016, de 22 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 301/2015.
La resolución judicial accede, de forma parcial, a las pretensiones articuladas frente a la desestimación
presunta de una solicitud de 30 de enero de 2015:
'... resultó empresa contratista del Ayuntamiento de Elche para la ejecución de las obras 'ordenación
y revitalización de usos del cauce del río Vinalopó, 1ª fase'.
'... Solicito (...) proceda: - a la cancelación y devolución del aval de fecha 26 de julio de 2011 (...)
abonando igualmente los intereses (...) hasta la fecha de efectiva devolución del aval; - al abono de los
intereses de demora devengados por las facturas abonadas con retraso, por importe de 5.806,53 €; - al abono
de los costes indirectos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 168.853,48 €; - al abono de los
otros gastos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 39.039,26 €'.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 382/2016, de 22 de junio, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Elche , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo (...) condenando a la parte demandada a satisfacer a la parte demandante la suma de 5.806,53 euros en concepto de intereses de demora, así como en la suma que resulte acreditada en ejecución por los gastos de mantenimiento del aval prestado, debiendo computarse su importe a partir de los dos meses desde la fecha de vencimiento de la garantía'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La unión temporal de empresas formada por Serrano Aznar Obras Públicas S.L. y Eiffage Infraestructuras S.A. cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 382/2016, de 22 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 301/2015.

La resolución judicial estima, de forma parcial, la demanda que la UTE apelante articuló frente a la desestimación presunta de una solicitud que había presentado el 30 de enero de 2015: '... resultó empresa contratista del Ayuntamiento de Elche para la ejecución de las obras 'ordenación y revitalización de usos del cauce del río Vinalopó, 1ª fase'.

'... Solicito (...) proceda: - a la cancelación y devolución del aval de fecha 26 de julio de 2011 (...) abonando igualmente los intereses (...) hasta la fecha de efectiva devolución del aval; - al abono de los intereses de demora devengados por las facturas abonadas con retraso, por importe de 5.806,53 €; - al abono de los costes indirectos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 168.853,48 €; - al abono de los otros gastos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 39.039,26 €' (escrito de 30/01/2015).

'Que estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo (...) condenando a la parte demandada a satisfacer a la parte demandante la suma de 5.806,53 euros en concepto de intereses de demora, así como en la suma que resulte acreditada en ejecución por los gastos de mantenimiento del aval prestado, debiendo computarse su importe a partir de los dos meses desde la fecha de vencimiento de la garantía' (parte dispositiva, sentencia 382/2016 ).

Este resultado lo obtiene a partir de los siguientes razonamientos: '... Sin embargo, no ha de admitirse la cantidad señalada por el recurrente relativa a los gastos de mantenimiento del aval prestado, debiendo estarse a lo previsto en el citado artículo 90.2 LCSP 30/2007 para el cálculo de tales gastos'.

'... La parte demandante reclama asimismo en el presente recurso costes indirectos y otros gastos, atribuyendo a los primeros los que se refieren al alquiler de oficinas-casetas, electricidad y personal y los segundos se corresponden con el vallado de las obras y el alquiler de vehículos'.

'Se toma en consideración a la luz del expediente administrativo que se aprobaron varias modificaciones de precios o precios contradictorios en los que se contó con la aquiescencia de la parte recurrente pues se fijaron de común acuerdo entre la dirección facultativa de la obra y la empresa contratista y fueron aprobados por el Ayuntamiento'.

'... De modo que al fijarse nuevos precios es de lógica elemental colegir que en ellos ya sea habrían calculado los costes indirectos y otros gastos necesarios para ejecutar cada unidad de obra cuyo precio s determinó conjuntamente'.

'... Y lo mismo cabe señalar respecto de los 'otros gastos' que se reclaman, concretados en los de vallado y vehículos, entendiéndose que ambos conceptos habrían de estar incluidos igualmente en el coste de la obra' (fundamentos de derecho cuarto y sexto, sentencia de 22/06/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación incide en su alegación primera sobre los (a): '... intereses originados por el mantenimiento del aval de fecha 26 de julio de 2011' (página 4ª).

Como se verá infra , el tribunal no examina esta cuestión al disponer de un valor económico inferior a aquél que reclama la Ley Jurisdiccional para el acceso a la segunda instancia: 30.000 €.

Y dada la configuración autónoma que presenta esta reclamación frente a las otras dos que sí superan este importe, ello hace que quede excluida del análisis que la Sala efectúa en sede de control de la conformidad jurídica, en la apelación 154/2017, de la sentencia 382/2016, de 22 de junio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche .

En lo que hace a los 'costes indirectos' (página 11ª, apelación) y 'otros gastos incurridos en la ejecución de la obra' (página 13ª), el argumento central que maneja la defensa en juicio de la UTE Serrano Aznar Obras Públicas S.L. y Eiffage Infraestructuras S.A. es el de que (b): - la obra pactada se alargó más allá del tiempo previsto ; - el retraso se debió a causas imputables al Ayuntamiento de Elche.

La demora generó diversos daños a los intereses legítimos del apelante, daños que, dado su origen y causa, no quedan cobijados por el concepto de 'riesgo y ventura': '... el Ayuntamiento de Elche deba asumir el importe económico de estos costes indirectos para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato' (página 12ª).

Pero todo lo que dice sobre las razones del retraso viene constituido por la simple afirmación, de parte, de que: '... el desarrollo de las obras sufrió numerosos incidentes, prolongados retrasos y paralizaciones, todas ellas, por causas no imputables a esta parte sino al Ayuntamiento de Elche'.

Es incorrecto, para el apelante, el criterio jurídico al que llega el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche, criterio a tenor del que: '... De modo que al fijarse nuevos precios es de lógica elemental colegir que en ellos ya sea habrían calculado los costes indirectos y otros gastos necesarios para ejecutar cada unidad de obra cuyo precio s determinó conjuntamente' (sentencia de 1ª instancia).

Y es que, según el entendimiento del conflicto por el que aboga la UTE recurrente, el órgano judicial a quo confunde la previsión legal vigente en el artículo 158 del Reglamento General de Contratación, de 12/10/2001 , en sede de cálculo del precio de las unidades de obra no previstas en el contrato con el debido mantenimiento del equilibrio económico-financiero del vínculo.

Por lo que respecta a la justificación del ( d ) importe que pide, se atiene a la: '... prueba documental aportada por esta parte (tablas de desglose, facturas y nóminas de personal técnico y administrativo)' (página 13ª, demanda).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 382/2016, de 22 de junio .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.- '... sobre los intereses originados por el mantenimiento del aval' (página 4ª, escrito de apelación); '... en la valoración de la prueba de los gastos originados por el mantenimiento del citado aval' (página 4ª, escrito de apelación).

Reproducimos aquí el posicionamiento que sigue la Sala acerca de la necesidad de comprobar, en primer término, si las diversas cuestiones planteadas en apelación tienen o no una configuración autónoma; y, en el segundo caso, si su importe económico propio supera la suma de 30.000 €.

Este criterio se recoge, entre otras, en una sentencia de esta Sala, Sección 5ª, de 23 octubre 2015, dictada en el recurso de apelación 626/2013 . En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones: '...

TERCERO.- Dentro de los poderes de oficio que el Derecho reconoce a este tribunal se encuentra el de comprobar si la admisión de un recurso de apelación por parte de un determinado Juzgado de lo Contencioso-administrativo se adecua al molde legal vigente en el ordenamiento jurídico aplicable; y si, consecutivamente, cabe asumir el examen de la temática, de fondo, que se ha planteado en esa vía de impugnación.

La circunstancia de que la normativa aplicable ( artículo 85 Ley Jurisdiccional ) no fije previsión alguna al respecto - por limitarse al caso en el que el planteamiento se efectúa por quien se oponga a la apelación: '... si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso se dará vista al apelante , por tres días, de esta alegación', apartado 40 -, no supone que la Sala deba renunciar al examen de los presupuestos formales que permiten el acceso a la segunda instancia.

Una de las restricciones básicas viene constituida por la certeza de que la cuantía real, efectiva, del proceso supera el parámetro económico mínimo que establece la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa: '... a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' (artículo 81.1).

En el recurso de apelación 626/2013, el objeto de controversia recae sobre lo siguiente: '... inactividad de la administración demandada en el pago de intereses de demora por el retraso injustificado en el abono de las certificaciones relacionadas en demanda, relativas al contrato de ejecución de obra 'Urbanización del primer tramo de la Ronda Maestro Rodrigo' (en términos del fundamento de derecho primero, sentencia de 31/07/2013 ).

El hecho de que el objeto de la controversia recaiga sobre este acto administrativo hace que, según el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, la cuantía económica a la que llegó el conflicto seguido en el proceso 569/2012 supere la linde económica mínima establecida por la Ley Jurisdiccional Sin embargo, y en criterio de la Sala, el valor económico de las pretensiones que el solicitante de la tutela judicial exhibió en el proceso judicial no permite el acceso a la segunda instancia a la vista del criterio jurisprudencial aplicable en lo que hace al cómputo autónomo, para el acceso a la segunda instancia (o al recurso de casación), de cada una de las facturas que sean reclamadas a un Ente de Derecho público 1.- El criterio jurisprudencial - aplicable también en el ámbito de las certificaciones de obra - tiene su expresión, entre otras, en una STS, 3ª, Sección 7ª, de 7 de abril de 2014, recurso de casación 4499/2012 y en un ATS, 3ª, Sección 1ª, de 14 de mayo de 2015, recurso de casación 1258/2014 .

En ellas se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 626/2013, las siguientes declaraciones: a.- Sentencia del Tribunal Supremo de 7 abril 2014 : '
PRIMERO.- Como viene sosteniendo esta Sala reiteradamente para determinar la cuantía a efectos de la admisión del recurso de casación, esto es que se alcance la de 600.00 euros, según dispone el articulo 86.2.b) de la Ley jurisdiccional es preciso atender al valor de cada certificación, y en este caso de los intereses de las mismas. La sentencia recurrida condena al pago, entre otros, de la suma de 837.196,62 euros en concepto de intereses generados por la demora en el pago de la Revisión de Precios calculados desde los 60 días de la fecha de emisión de cada una de las certificaciones en que debieron incluirse (certificación del mes de marzo de 2006) hasta los 60 días de la fecha e emisión de la certificación de Revisión de Precios numero 26 de febrero de 2010, junto con los intereses legales correspondientes. En consecuencia a efectos de la admisión del recurso de casación ha de estarse al importe de los intereses correspondientes a cada una de las certificaciones, sin que resulte acreditado que la cuantía de dichos intereses moratorios derivados de unas certificaciones en que no se incluyó la revisión de precios, alcance la cuantía mínima de 600.000 euros, como resulta del documento número 5 del expediente administrativo, en el que consta la reclamación administrativa de fecha 15 de diciembre de 2010, cuadro 4 del Documento número 16.

Como sostiene el Auto de la sección primera de esta Sala Tercera de fecha 30 de abril de 2009 :' En el presente caso, la Sala de instancia fijó la cuantía en 785.474,50 euros, pero tal cifra es el resultado de la suma de los intereses generados a lo largo de distintos periodos por las certificaciones de obra números 24 a 60, correspondientes a los meses de julio de 1999 a julio de 2002, según el cálculo efectuado por la propia parte actora.

A este respecto, como ha declarado esta Sala con anterioridad (Auto de 22 de noviembre de 2007, recaído en el recurso de casación número 4.447/2006 ), a los efectos que aquí importan - artículo 41.3 de la Ley de la Jurisdicción -, tales intereses deben ser tomados en consideración individualmente, es decir, referidos a cada una de las revisiones de precios de cada certificación de obra y liquidación, no por su importe total, de tal modo que, atendiendo al referido cálculo, ninguna partida supera el umbral casacional.

Por consiguiente, procede declarar la inadmisión del recurso de casación de conformidad con el artículo 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción '.

Por todo ello procede la inadmisibilidad del presente recurso, que dado el tramite legal en que nos encontramos se debe transformar en desestimación'.

b.- Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2015 .

'...

SEGUNDO .- El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros, según la modificación realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de agilización procesal y disposición transitoria única de dicha Ley 37/2011 (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como ya se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o su ofrecimiento al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa efectivamente no supere el límite legalmente establecido.

También hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 41.3 de la Ley, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones -es indiferente que aquélla tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional- aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

Más específicamente, por lo que respecta a los recursos atinentes a la materia de la contratación pública, la jurisprudencia consolidada ha señalado con reiteración que cuando se reclaman intereses por distintas certificaciones de obra , la cuantía que ha de tenerse en cuenta a efectos del recurso de casación es la referida a cada una de las certificaciones de obra individualmente consideradas, con el añadido de que los argumentos sobre los que haya discurrido el proceso contencioso administrativo -cuestión de fondo que no puede examinarse en este trámite- no pueden servir de excusa para desconocer la aplicación de las normas de derecho necesario que disciplinan la fijación de la cuantía litigiosa (así, v.gr., Auto de 9 de mayo de 2013, recurso de casación nº 4465/2012, con cita de resoluciones anteriores en el mismo sentido).

En fin, cuando la sentencia de instancia ha sido parcialmente estimatoria del recurso contencioso- administrativo, la cuantía del recurso de casación viene dada por la diferencia entre lo solicitado en la instancia y lo reconocido en sentencia.



TERCERO .- En este caso, es la propia parte recurrente, en el trámite de audiencia conferido, la que asume que según sus propios parámetros y criterios de cálculo, de todas las certificaciones a las que extiende su pretensión, sólo superan el tan citado umbral de 600.000 euros las peticiones de abono de interés de demora referidas a las revisiones de precios de las certificaciones 34, 35, 36, 40, 53, 58 y la revisión de previos de la certificación final; no así las demás. Por consiguiente, aun asumiendo la perspectiva impugnatoria en que se ha situado esta parte, sólo procedería la admisión del presente recurso de casación en cuanto concerniese a estas concretas certificaciones.

Sin embargo, ni siquiera respecto de estas concretas certificaciones es admisible el recurso, ya que la parte recurrente, para cuantificar su pretensión de abono de intereses respecto de esas certificaciones, recoge el cálculo que efectuó ante el Tribunal de instancia, y así, apunta unas cifras que son resultado de la íntegra aplicación de los tipos de interés derivados de la toma en consideración de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; pero este cálculo, tal como se ha realizado, no es útil a los efectos pretendidos, porque la Sala de instancia no desestimó el recurso contencioso-administrativo sino que lo estimó en parte, reconociendo el derecho de la parte actora al cobro de los intereses reclamados, calculados conforme al interés legal del dinero incrementado en 1'5 puntos. El dato es relevante porque incide directamente sobre la cuantía del litigio a efectos casacionales, ya que como antes explicamos, esta cuantía no viene dada por lo que la actora reclamó ante el Tribunal a quo , sino por la diferencia entre esa cantidad que se reclamó en la instancia y lo que el Tribunal concedió en su sentencia al estimar en parte el recurso. Así, por ejemplo, la parte recurrente, en su escrito de alegaciones, determina unas cantidades que son resultado de la aplicación de unos tipos de interés para los años 2009 al 2012 que oscilan entre los 9'5 y los 8 puntos, pero en el mismo periodo de tiempo el tipo de interés legal del dinero oscilaba entre los 5'50 y los 4 puntos, que además habrían de incrementarse conforme a lo declarado en sentencia en 1'5 puntos más. Quiere decirse con esto que las cifras totales de intereses reclamados que apunta la parte recurrente respecto de esas concretas certificaciones tienen que reducirse hasta la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en sentencia, y la suma resultante, notoriamente, no supera en ninguna de las certificaciones invididualmente consideradas -como corresponde- el umbral casacional de 600.000 euros'.

2.- Es claro que el tribunal debe establecer, entonces, la indebida admisión (en parte) del recurso que la UTE apelante ha interpuesto contra una sentencia de 22/06/2016 . La cuantía a la que llega la controversia que dio lugar a la apelación 154/2017 no supera los 30.000 € fijados por la Ley Jurisdiccional, en sede del primer motivo de impugnación que recoge el escrito de apelación: '... sobre los intereses originados por el mantenimiento del aval' (...) en la valoración de la prueba de los gastos originados por el mantenimiento del citado aval' (página 4ª).

2.- '... prolongados retrasos y paralizaciones, todas ellas, por causas no imputables a esta parte sino al Ayuntamiento de Elche' (página 12ª, escrito de apelación).

a.- El órgano judicial a quo no analiza, en la sentencia 382/2016, de 22 de junio , si es correcto el argumento tenor del que el motivo de los diversos 'retrasos y paralizaciones' que se produjeron en la obra de ordenación y revitalización de usos del cauce del río Vinalopó, se adscribe al incumplimiento contractual puesto en práctica por el Ayuntamiento de Elche.

Como hemos comprobado en el primer fundamento de derecho, el Juzgado excluye el reconocimiento del derecho pedido por estos dos conceptos: '... costes indirectos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 168.853,48 €. Al abono de los otros gastos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 39.039,26 €' (en términos del escrito de solicitud presentado el 30 de enero de 2015), en función de otra circunstancia. Ésta es la de que: 'Se toma en consideración a la luz del expediente administrativo que se aprobaron varias modificaciones de precios o precios contradictorios en los que se contó con la aquiescencia de la parte recurrente pues se fijaron de común acuerdo entre la dirección facultativa de la obra y la empresa contratista y fueron aprobados por el Ayuntamiento'.

'... De modo que al fijarse nuevos precios es de lógica elemental colegir que en ellos ya sea habrían calculado los costes indirectos y otros gastos necesarios para ejecutar cada unidad de obra cuyo precio s determinó conjuntamente'.

'... Y lo mismo cabe señalar respecto de los 'otros gastos' que se reclaman, concretados en los de vallado y vehículos, entendiéndose que ambos conceptos habrían de estar incluidos igualmente en el coste de la obra' (fundamentos de derecho cuarto y sexto, sentencia de 22/06/2016 ).

b.- La unión temporal de empresas formada por Serrano Aznar Obras Públicas S.L. y Eiffage Omfraestructuras S.A. no incluye, en el escrito de apelación, ni una sola explicación justificativa que ampare el resultado que propone.

Este resultado es el de que: '... el Juzgado no tiene en cuenta que si UTE Cauce Vinalopó incurrió en estos gastos es porque el desarrollo de las obras sufrió numerosos incidentes, prolongados retrasos y paralizaciones, todas ellas, por causas no imputables a esta parte sino al Ayuntamiento de Elche, que tuvieron como consecuencia la ampliación del plazo de ejecución de las obras, pasando de los diez meses iniciales previstos en los Pliegos, a más de un año y ocho meses, concluyendo las mismas en fecha 17 de mayo de 2013.' '... este hecho no es una cuestión baladí sino que acredita la existencia de un grave perjuicio para UTE Cauce Vinalopó que se vio obligada a incurrir en los precitados costes indirectos a pesar de la diligencia con que actuó' (página 12ª, escrito de apelación).

Sin embargo, para que el tribunal pueda coincidir, en su caso, con la tesis que mantiene esta parte procesal, era indispensable: - un análisis de los hechos determinantes del conflicto; - una posterior comprobación, con el intermedio de éstos, de que la demora es atribuible al comportamiento negligente seguido por el Ayuntamiento de Elche.

En el marco del rollo de apelación 154/2017, el solicitante de la tutela judicial no hace ni una sola referencia a los hechos determinantes del conflicto en lo relativo a la razón que dio lugar al retraso. Es decir, en ningún momento detalla: - en qué consistieron los acuerdos de modificación del pacto de obras inicial; - cuál fue el motivo determinante de éstos; - cuáles fueron siquiera los 'numerosos incidentes' que menciona, en abstracto, en la página 12ª de la apelación; - cuál el sustrato de los 'prolongados retrasos y paralizaciones' (página 12ª).

En realidad, tras sostener la existencia de '... numerosos incidentes, prolongados retrasos y paralizaciones' (siempre en abstracto), pasa ya a la cita de la prueba del perjuicio: '... más aún, si se tiene en cuenta la prueba documental aportada por esta parte (tablas de desglose, facturas y nóminas de personal técnico y administrativo) (...) reiteramos los argumentos formulados en la Alegación Segunda con respecto a la incongruencia y error de la sentencia nº 382/2016 en la valoración de la prueba de los costes indirectos incurridos en la ejecución de la obra para hacerlos extensivos a los otros gastos extemporáneos, en concepto de vallas y vehículos' (páginas 13ª y 14ª, demanda).

c.- Y para reconocer un derecho económico como el que pide la UTE apelante, es indispensable que se demuestre que la demora en la ejecución de la obra se adscribe a un comportamiento negligente que desplegó el dueño de la misma.

Así lo establece el Tribunal Supremo (3ª).

Un cumplido examen de su doctrina y aplicación de ésta en un cierto conflicto aparece en una STSJCV, 5ª, de 3 mayo 2018 , dictada en el procedimiento ordinario 896/2015.

Para lo que interesa en el recurso de apelación 154/2017, en ella se incluyen las siguientes declaraciones: '... 2.- Doctrina jurisprudencial aplicable en estos supuestos. SSTS, 3ª, 7ª, de 22 noviembre 2011, dictada en el recurso de casación 103/2008 .

a.- Esta decisión judicial resuelve exactamente la misma temática controvertida en el proceso 896/2015.

Además, concede también una respuesta a la pretensión, de corte subsidiario, que incluye el suplico del escrito de demanda presentado por Talent Ingeniería, Instalaciones y Servicios S.L.: '... Subsidiariamente (...) pagar (...) en concepto de indemnización como compensación de los daños y perjuicios ocasionados al contratista por el desequilibrio económico financiero que le ha ocasionado la prolongación de la duración del contrato, la cantidad de 101.432, 38 euros, más los intereses Para comprobarlo, reproducimos el siguiente apartado de esa sentencia del alto tribunal de 22/11/2011 : '... la cuestión controvertida, de carácter esencialmente jurídico, viene constituida por la necesidad de determinar si la prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra, aprobada por la Diputación Foral de Bizkaia a petición de la mercantil contratista (actual recurrente en casación) por motivos a ésta no imputables, puede dar lugar a la aplicación de la revisión de precios regulada en el artículo (...) toda vez que, como consecuencia de aquélla, el plazo efectivo de ejecución de las obras superó el de un año, previsto en el citado artículo, y ello, a pesar de que tal posibilidad resultó en su día expresamente excluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato en atención al plazo de ejecución inicialmente previsto'.

b.- Y, sobre ello, dice lo siguiente la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª de 22 noviembre 2011 : '... La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa (...) En primer lugar, porque la calificación de los motivos de concesión de la prórroga como no imputables al contratista lo es a los exclusivos efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, en cuya aplicación se concede, esto es, para permitir a aquél que cumpla sus compromisos, porque en otro caso, si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél, de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen.

Y evidentemente que esas causas se califiquen como no imputables al contratista, lo que aquí no es objeto de discusión, no implica que la demora en el plazo de ejecución resulte por ello imputable a la Administración, supuesto éste (el de la imputabilidad a la Administración) contemplado en las Sentencias de esta Sala de 21 de julio de 1986 y 14 de febrero de 1989 , citadas por la recurrente, para afirmar que las prórrogas por causas no imputables al contratista no privan a éste del derecho de revisión de precios, pues en los casos citados obedecían, bien a la modificación por la Administración del contenido inicial de las obras o a la demora en la entrega de permisos para explosivos, circunstancias completamente distintas a las del caso que nos ocupa, por lo que la jurisprudencia en ellas contenida no resulta de aplicación al presente caso.

En segundo lugar porque la prórroga del plazo de ejecución del contrato concedida al contratista no supone la alteración del principio general contenido en el artículo 98 de la TRLCAP, según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144, que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor (supuesto previsto en el citado articulo 144 del TRLCAP). Y tampoco en este caso puede entenderse, constitutiva de una modificación del plazo de ejecución inicialmente estipulado en el contrato, pues faltan para ello los requisitos sustantivos y procedimentales exigidos a tal fin por el artículo 101 y 146 del TRLCAP y 158 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre , como explica con acierto la sentencia impugnada.

Y en tercer lugar porque la revisión de precios, según resulta del precedente fundamento, al que nos remitimos a fin de evitar innecesarias reiteraciones, quedó clara y tajantemente excluida - sin atisbo alguno de la oscuridad que a través de la invocación del artículo 1288 del Código Civil y de la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2003 (RCUD 2927/2001 ) denuncia la recurrente- en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obra que aquí nos ocupa, de conformidad con el principio de libertad de pactos contenido en el artículo 4 del TRLCAP en relación con el artículo 103.3 del mismo texto legal , cuyos términos y motivación fueron aceptados voluntariamente por la mercantil hoy recurrente, tanto al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, como al suscribir el propio contrato de adjudicación de las obras, siendo estos los elementos sobre los que, en su caso, debe aplicarse la idea de claridad u obscuridad, y en los que en el caso actual no apreciamos obscuridad alguna, que exija interpretación, y no actos ulteriores, como la certificación final de obra. Por ello el hecho de que la certificación final de obra contenga una mención a una fórmula de revisión de precios no tiene incidencia alguna en la conclusión expuesta. Por lo demás la validez de una cláusula como la cuestionada en este proceso está admitida en la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de junio de 2009 (Recurso de Casación nº 4296/2007 ), cuya doctrina es plenamente aplicable al caso actual'.

3.- Respuesta del tribunal tanto a las pretensiones principales articuladas por la sociedad demandante como a la pretensión subsidiaria: '... indemnización como compensación de los daños y perjuicios ocasionados al contratista por el desequilibrio económico financiero' (suplico, escrito de demanda).

a.- Esta respuesta deriva de la existencia de doctrina jurisprudencial a tenor de la que el sustrato alegatorio de tales pretensiones carece de encaje suficiente con el ordenamiento legal aplicable.

El Tribunal Supremo ha asumido que la prórroga de un contrato, por motivos no imputables al contratista, carece de peso justificativo suficiente para dar lugar a la revisión de precios y/o a la indemnización al contratista por alteración de las condiciones económicas del pacto: '... lo es a los exclusivos efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP'.

'... supuesto éste (el de la imputabilidad a la Administración)'.

'... no supone la alteración del principio general (...) según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144, que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor'.

Y a estos argumentos ha adicionado el que el acto administrativo impugnado incluyó en sus fundamentos de derecho: '... Y en tercer lugar porque la revisión de precios (...) quedó clara y tajantemente excluida (...) fueron aceptados voluntariamente por la mercantil hoy recurrente' ( STS de 22/11/2011 ).

b.- Por tanto, lo que ha debido demostrar la parte solicitante de la tutela judicial en los autos 896/2015 es que la necesidad de contar con un modificado y/o disponer de un permiso, emitido por terceros, para continuar con la ejecución de la obra de un edificio multiusos en LLiria, era imputable a la Generalitat: '... Solicitada por la empresa (...) dado que se estaba a la espera de la aprobación del Proyecto Modificado 1 (...) solicitó una nueva prórroga (...) dado el tiempo necesario para la obtención de la documentación tras la aprobación del proyecto modificado en fecha 29 de mayo de 2012, y los procedimientos a seguir para la legalización de la línea subterránea de media tensión con la compañía suministradora del servicio' (hechos quinto y sexto, escrito de demanda).

'... Cláusulas. Primera.- El objeto de este contrato consiste en la ejecución de las obras de: 'PIP, obras construcción edificio centro multiusos en Llíria (Valencia), y que vienen definidas en el proyecto citado en el antecedente primero' (contrato firmado el 20 de diciembre de 2010 entre el Sr. subsecretario de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes y un representante de la UTE Centro Multiusos Lliria.

Sin embargo, ni el menor análisis (siquiera alegación) a esta temática obra en el escrito de demanda presentado por Talent Ingeniería, Instalaciones y Servicos S.L.. Todo lo que hace aquí es constatar la necesidad de realizar dos modificaciones del contrato de obras, y que éstas no eran imputables a la contratista: '... reconociendo expresamente la División de Arquitectura e Infraestructuras Urbanas de la Dirección General de Obras Públicas, Proyectos Urbanos y Vivienda al informar el otorgamiento de las dos prórrogas habidas durante la ejecución del contrato, que los retrasos ocasionados son 'por motivos no imputables al contratista' (folios 239 y 284 del expediente administrativo)' (fundamento de derecho primero, escrito de demanda).

Sin disponer de ese sustrato justificativo aportado por el recurrente, es claro - con el basamento de la mencionada doctrina jurisprudencial - que el tribunal ha de rechazar la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedida en los autos 896/2015: '... en concepto de revisión de precios ... 101.432,38 euros (...) por el desequilibrio económico-financiero que le ha ocasionado la prolongación de la duración del contrato' (suplico)'.

d.- En el recurso de apelación 154/2017 y según ha sido comprobado por el tribunal, se omite tanto la alegación como la prueba a tenor de la que cabe asignar los incidentes y retrasos al Ayuntamiento de Elche.

Tampoco existía, sobre ello, alegación/prueba en el escrito de solicitud presentado el 30 enero 2015.

Aquí también se dio por supuesto, sin mayor explicación al respecto, de que el motivo de los incidentes/ retrasos era imputable a un comportamiento propio del Ayuntamiento de Elche: '... Tercero.- Costes indirectos y otros gastos incurridos.

En la cláusula séptima de los pliegos (...) se estableció que el plazo de ejecución de las mismas sería de diez meses (...) Pues bien, lo cierto es que, tras la formalización del contrato en fecha 29 de julio de 2011, el desarrollo de las obras sufrió numerosos incidentes, prolongados retrasos y paralizaciones, todas ellas, por causas no imputables a UTE Cauce Vinalopó, que tuvieron como consecuencia la ampliación del plazo (...) a más de un año y ocho meses'.

'... a) Costes indirectos (...) Concepto. Importe total. Alquiler oficinas-casetas. 2.794,24 € (...) En prueba de las anteriores afirmaciones, acompañamos: - tabla desglose y facturas de alquiler oficinas-casetas como documento nº 16 a 17 del presente escrito' (páginas 5ª y 6ª, escrito de 30a/01/2015).

3.- '... no tienen nada que ver las modificaciones de precios o precios contradictorios con estos costes indirectos' (página 12ª, escrito de apelación); '... intereses y gastos devengados por las cantidades anteriores' (página 14ª, escrito de apelación).

Efectivamente, no existe una directa correlación entre ambos conceptos.

Pero como el tribunal ha estimado que, en todo caso, la UTE apelante carece del derecho a obtener cantidad alguna por los conceptos de 'costes indirectos incurridos en la ejecución de la obra' y 'otros gastos incurridos en la ejecución de la obra', ya es innecesario desplegar una actividad de análisis acerca de la similitud (para el Juzgado)/disonancia (para el actor) entre: - precios contradictorios; - costes indirectos y otros gastos producidos durante la ejecución de la obra de ordenación y revitalización de usos del cauce del río Vinalopó.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 2000 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la unión temporal de empresas formada por Serrano Aznar Obras Públicas S.L. y Eiffage Infraestructuras S.A. contra la sentencia 382/2016, de 22 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 301/2015.

La resolución judicial estima, de forma parcial, las pretensiones articuladas frente a la desestimación presunta de una solicitud de 30 de enero de 2015: '... resultó empresa contratista del Ayuntamiento de Elche para la ejecución de las obras 'ordenación y revitalización de usos del cauce del río Vinalopó, 1ª fase'.

'... Solicito (...) proceda: - a la cancelación y devolución del aval de fecha 26 de julio de 2011 (...) abonando igualmente los intereses (...) hasta la fecha de efectiva devolución del aval; - al abono de los intereses de demora devengados por las facturas abonadas con retraso, por importe de 5.806,53 €; - al abono de los costes indirectos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 168.853,48 €; - al abono de los otros gastos incurridos en la ejecución de la obra, por importe de 39.039,26 €'.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 2000 € (es el total de la cantidad que ha de pagar a Ayuntamiento de Elche y Territorio Aranea S.L.P.).

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.