Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 24/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 575 / 2019
En el recurso de apelación número 24/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se ha personado en la segunda instancia, con el carácter de parte apelada, D. Belarmino (actor
en los autos 251/2017, Juzgado nº 1 de Valencia).
Constituye el objeto del recurso la sentencia 291/2017, de 17 de octubre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 251/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Belarmino planteó frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 7 febrero 2017 que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 291/2017, de 17 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 251/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Belarmino formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 16 diciembre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Belarmino : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 07/02/2017).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a la vista del arraigo con el que cuenta el solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: * '... Quedando acreditada la convivencia y la residencia legal de la pareja del demandante procede estimar el recurso' ( sentencia 291/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el apelante no dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b ): '... no ha instado nunca la regularización de su estancia, ni tampoco la de su hija menor'.

'... Respecto de la madre del menor, se aportó una tarjeta de residencia, que caducó el 14/07/2016, sin que conste que haya sido renovada, y respecto de quien se observa que ya no figura en el certificado de empadronamiento'.

'... no existían trámites pendientes para regularizar su situación, y ello pese a aducir su prolongada estancia en nuestro país' (páginas 7ª y 8ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 291/2017, de 17 de octubre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

Solo hay una cita a que: '... le constan dos detenciones anteriores, ambas por delitos de violencia de género' (antecedentes de hecho, acuerdo de 07/02/2017).

Nada examina, en esta sede, el escrito de apelación. En él la única mención a esta temática se encuentra en la cita de que: '... ni desacredita los hechos negativos que la Administración alegó para motivar la adopción de la sanción de expulsión' (página 7ª).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 24/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 251/2017 en función de que: '... Quedando acreditada la convivencia y la residencia legal de la pareja del demandante procede estimar el recurso' (fundamento de derecho tercero, in fine , sentencia de 17/10/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... no ha instado nunca la regularización de su estancia, ni tampoco la de su hija menor (...) Respecto de la madre del menor, se aportó una tarjeta de residencia, que caducó el 14/07/2016, sin que conste que haya sido renovada, y respecto de quien se observa que ya no figura en el certificado de empadronamiento (...) no existían trámites pendientes para regularizar su situación, y ello pese a aducir su prolongada estancia en nuestro país' (páginas 7ª y 8ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 291/2017, de 17 de octubre , porque el arraigo familiar que alegó D. Belarmino sí dispone de valor suficiente como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos que impugnó en el proceso 251/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia.

El arraigo esencial que opuso el demandante consistía en: - ser padre de una niña menor de edad nacida en España.

Su hija es Marina , que nació en Valencia el NUM000 de 2015 ( cfr . Folios 45 a 48 del expediente administrativo); - convivir con la menor, a cuyos efectos acompañó ya a la vía administrativa un certificado del Ayuntamiento de Valencia. De conformidad con este documento, reside con Marina desde el 14 de diciembre de 2015 (el certificado es de 29 diciembre 2016).

La conjunción de ambas circunstancias habilita, como hizo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia, para la revocación del acuerdo dictado el 7 de febrero de 2017 por el Sr. subdelegado del gobierno, sobre todo a la vista de la causa determinante de su expulsión del territorio español: '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 07/02/2017).

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en la segunda instancia a la Administración del Estado. Éstas llegan a un importe total de 800 € (si bien no debe satisfacerlas al faltar la personación del Sr. Belarmino en el rollo 24/2018).

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 291/2017, de 17 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 251/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Belarmino formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 16 diciembre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 24/2018 a la Administración del Estado. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.