Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 576/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 116/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D.MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 576/2019
En el recurso de apelación número 116/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Es parte apelada D. Pelayo , representado por la procuradora Dª María Cortés Cervera y defendido
por la letrada Dª Angelina Ferrándiz Roldán.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 412/2016.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Pelayo formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 28 septiembre 2016 que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de tiempo de 8 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 412/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Pelayo formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 28 septiembre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 8 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Pelayo : '... se encuentra interno en el Centro penitenciario de Picassent, cumpliendo pena privativa de libertad de 2 años de prisión, por un delito de robo' (antecedentes de hecho, acuerdo de 28/09/2016).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a la vista del arraigo con el que cuenta el solicitante de la tutela judicial.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: * '... con la documentación obrante en los presentes autos, y en contra de lo alegado por la Administración demandada, la parte actora ha probado la existencia de vínculo familiar así como la convivencia con su madre y hermanos, todos ellos residentes legales, así como la buena relación que mantiene con su familia'.

* 'Así resulta del certificado de empadronamiento aportado en el acto de la vista'.

* '... la parte actora aporta como documento número uno un permiso de residencia inicial con autorización para trabajar, del ahora demandante, que se entiende debió caducar'.

* 'Junto a ello se ha de tener en cuenta el informe emitido por el trabajador social (...) tiene un excelente apoyo de la madre, hermanos'.

* '... También se indica que ha cursado estudios dentro de la escuela del establecimiento penitenciario'.

* '... por un hecho cometido en el año 2012, es decir, hace más de 5 años'.

* '... sin que conste que tenga arraigo en su país de origen, encontrándose en España desde que tenía al menos nueve años, pues así lo acreditan los certificados de los Colegios Públicos en los que cursó estudios - documento 12 de la demanda -' ( sentencia 286/2017 )

SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el apelante no dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, su argumento consiste en afirmar que: '... no cabe entender acreditada la citada convivencia' (página 5ª, escrito de apelación), visto que el solicitante de la tutela judicial se encontraba ingresado en prisión.

Así como que: '... los certificados de empadronamiento aportados en sede administrativa que son los mismos que se adjuntaron al escrito de recurso son antiguos por lo que no tienen validez' (página 5ª).

Además (b), dice que el Juzgado nº 4 de Valencia debió tener en cuenta estos dos datos: - D. Pelayo no disponía del carácter de residente de larga duración . Y que, por ello, carece de la tutela especial frente a los acuerdos de expulsión propia de los titulares de este tipo de autorizaciones administrativas: '... el presupuesto básico para aplicar el citado apartado 5.b) del art. 57 es que sea residente de larga duración (...) se accede a no aplicar ese automatismo en la medida para introducir una valoración sobre los hechos concurrentes tanto en relación a los antecedentes del extranjero (...) como a las circunstancias personales que se invoquen' (página 2ª, escrito de apelación); - en el momento de emitirse el acuerdo de expulsión (28 septiembre 2016), el Sr. Pelayo estaba cumpliendo la pena que le había impuesto la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que habría de girar la discusión jurídica abierta en esta controversia tendría que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar (o de otra tipología) con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal , por parte del apelante: robo con violencia o intimidación.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14 , si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 116/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 412/2016 en función de que (entre otros motivos): '... con la documentación obrante en los presentes autos, y en contra de lo alegado por la Administración demandada, la parte actora ha probado la existencia de vínculo familiar así como la convivencia con su madre y hermanos, todos ellos residentes legales, así como la buena relación que mantiene con su familia (...) la parte actora aporta como documento número uno un permiso de residencia inicial con autorización para trabajar, del ahora demandante, que se entiende debió caducar (...) sin que conste que tenga arraigo en su país de origen, encontrándose en España desde que tenía al menos nueve años, pues así lo acreditan los certificados de los Colegios Públicos en los que cursó estudios - documento 12 de la demanda' ( sentencia 286/2017 ) La defensa en juicio de la Administración del Estado asume que: '... no cabe entender acreditada la citada convivencia (...) los certificados de empadronamiento aportados en sede administrativa que son los mismos que se adjuntaron al escrito de recurso son antiguos por lo que no tienen validez' (página 5ª, apelación).

Para el apelado: '... No se puede por ello dejar de valorar y ponderar las circunstancias personales y familiares del extranjero (...) ya que de lo contrario se pueden vulnerar derechos fundamentales' (página 2ª).

Y, con esta perspectiva, se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Ruiz Zambrano, y otra del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Ndidi, de 14 septiembre 2017 .

b.- La Sala estima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre , ante la relevancia del delito cometido por D. Pelayo : robo con violencia o intimidación, con una pena de dos años de prisión.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia toma en consideración una serie de circunstancias personales del solicitante de la tutela judicial que, desde luego, tienen mucho peso específico: - tiempo que transcurre entre la comisión de los hechos y el acto administrativo (el delito se cometió en junio de 2012); - caracteres del arraigo familiar del que dispone éste; - permanencia en España desde su época de estudiante. Y, así, al folio 29 del expediente administrativo consta un certificado emitido por el Sr. secretario del colegio público Alvaro a tenor del que el apelado estuvo matriculado en este centro durante los años 2004 a 2007; - tenencia de anteriores permisos de residencia.

Hay más menciones en la decisión judicial a quo (como el comportamiento en prisión).

Pero, ante el valor intrínseco del delito cometido, la Sala se decanta por entender ajustado a derecho y acorde con el principio de proporcionalidad la medida impuesta por el acuerdo de 28 septiembre 2016.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales. En cuanto a las causadas en el recurso 412/2016 del Juzgado nº 4 de Valencia, las ha de pagar el Sr. Pelayo (principio del vencimiento).

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 412/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Pelayo formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 28 septiembre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 8 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que el acuerdo de 28/09/2016 se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguno de los litigantes. En cuanto a las que se generaron en el recurso 412/2016, del Juzgado nº 4 de Valencia, las ha de pagar el Sr. Pelayo .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.