Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 576/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 546/2016 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION ESPECIAL DE REFUERZO

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a cuatro de marzo de dos mil veinte.

La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo de los Acuerdos de 13 de octubre de 2019 y 16 de enero de 2010 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, e integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso-administrativo número 546/2016interpuesto por la FUNDACION ZALIMA, representada por el Procurador Sr. Escobar Primo, siendo parte demandada la CONSEJERIA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Resolución de 24 de mayo de 2016 del Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Córdoba de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía se declaró que la Fundación Zalima había percibido indebidamente la cantidad de 18.682,50 euros como consecuencia del incumplimiento de la actividad subvencionada en fecha 6 de julio de 2011 y de la obligación de justificación, y se acordó el reintegro de dicha cantidad más otros 4.012,46 euros en concepto de intereses de demora.

SEGUNDO.- La Fundación Zalima interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución, siendo turnada a la Sección 3ª, y una vez se tuvo por interpuesto se reclamó a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.

TERCERO.- Se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda, evacuándolo mediante escrito en el que interesó el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada y acuerde el reintegro del reintegro realizado por la recurrente. Dado traslado a la parte demandada para que la contestara, lo cumplimentó solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria del recurso y que declare ajustada a Derecho la resolución impugnada.

CUARTO.- Fijada en 22.694,96 la cuantía del recurso no se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia, a cuyo efecto se han remitido a esta Sección Especial de Refuerzo.

QUINTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la Resolución de 24 de mayo de 2016 del Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Córdoba de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía por la que se declaró que la Fundación Zalima había percibido indebidamente la cantidad de 18.682,50 euros como consecuencia del incumplimiento de la actividad subvencionada en fecha 6 de julio de 2011 y de la obligación de justificación, y se acordó el reintegro de dicha cantidad más otros 4.012,46 euros en concepto de intereses de demora.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en los apartados de hechos de su demanda: 1º) El 6 de julio de 2011 se le concedió a Fundación Zalima una subvención de 24.910 euros para cubrir los coste de ejecución de acciones formativas ajustadas a los objetivos de la Orden de 21 de octubre de 2009 por el curso de formación en atención socio sanitaria a personas dependientes en instituciones sociales, comprometiéndose la entidad beneficiaria a conseguir directa o indirectamente el compromiso del 60% de los alumnos formados. 2º) La Fundación recibió la cantidad de 18.620 euros el 18 de noviembre de 2011. 3º) Los cursos se impartieron realizándose inversiones y gastos cumplidamente justificados según resulta de los capítulos de seguimiento del curso y declaración de gastos y de la Memoria del curso con informe de Auditor. 4º) La Fundación realizó gestiones tendentes a la colocación del personal al que había impartido cursos, las cuáles resultaron fallidas por renuncias o, en la mayor parte de los casos, por la imposibilidad de realizar las ofertas, habiéndose mantenido al efecto reuniones con residencias de ancianos e instituciones de atención de personas dependientes que contestaron que no podían contratar a nadie nuevo pues la Junta de Andalucía había recortado las ayudas a la atención a personas dependientes, afirmación ésta que queda demostrada con el informe del Defensor del Pueblo Andaluz del año 2012 y determinado asunto resuelto por esta Sala. 6º) El 2 de octubre de 2014 se le requirió el reintegro en base al incumplimiento del compromiso de contratación, siendo la cuestión si la Administración puede exigir algo que ella misma dificulta, no siendo la demandante responsable del incumplimiento que se le imputa. En sede de Fundamentos de Derecho plantea los siguientes argumentos impugnatorios: A) Distinción entre carga de la subvención y cumplimiento o incumplimiento del convenio. Tras destacar que ha cumplido con la carga de la subvención, dado que los cursos se han impartido y los gastos se han justificado, alega que el incumplimiento del convenio se debió a circunstancias motivadas por la propia Administración (Consejería de Igualdad y Bienestar Social) y a la coyuntura económica del sector asistencial, lo que ha de tenerse en cuenta a efectos de evaluar ese incumplimiento según el último inciso del artículo 37 de la Orden de 29 de octubre de 2009, debiendo moderarse la ley del contrato o convenio con las técnicas de garantía del equilibrio financiero. La crisis del sector asistencial, motivada por la propia Administración, impidió llevar a cabo los objetivos pretendidos al completo al denegar la Consejería las subvenciones que estaban previamente comprometidas a centros asistenciales y modificar a su ve las ayudas de atención para personas dependientes, el Programa Individual de Atención, haciendo el contrato más oneroso para el contratista sin culpa de éste, como pone de manifiesto el informe del Defensor del Pueblo Andaluz del año 2012. La Administración se ha demorado sistemáticamente en el otorgamiento de ayudas a la dependencia para finalmente no otorgarlas, lo que incide directamente en la posibilidad de contratación e incide en uno de los hechos determinantes de la contratación, por lo que teniendo en cuenta que según la cláusula vigésimo tercera del convenio era posible para la Administración modificarlo por alteración de las condiciones es equivalente contemplar esta circunstancia para la contraparte a fin de que no se haga insostenible el servicio prestado, máxime con la denegación de ayudas a la dependencia y retraso en su concesión, lo que ha influido sin duda en la consecución de los objetivos de contratación. B) Excesiva onerosidad del compromiso de contratación por la actuación de la Administración, pues su incumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar o haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias, lo que es equiparable a una fuerza mayor.

La defensa autonómica, tras reproducir lo previsto en el artículo 37 de la Orden de 23 de octubre de 2009 reguladora de esta subvención y lo establecido en la estipulación sexta del convenio de concesión de la subvención (según la cuál 'la entidad se compromete a contratar como mínimo al sesenta por cuento del alumnado formado por un periodo no inferior a seis meses de conformidad con lo establecido en el artículo 37.3 de la Orden de 23 de octubre de 2009'), alega que finalizada la impartición de la acción formativa 14.2 la entidad beneficiaria no ha justificado el cumplimiento de la obligación asumida en relación con el referido compromiso de contratación; encontrándonos ante una figura de carácter modal, en términos del artículo 2 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, que genera inexcusables obligaciones al beneficiario cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución íntegra o parcial de lo percibido. Frente a lo alegado en este punto por la parte actora aduce: que es irrelevante la concurrencia de culpa o no en el incumplimiento del compromiso adquirido; que no se acredita de contrario la realización de gestiones tendentes a la contratación laboral de 6 de las alumnas (equivalente al 60% de las 10 que recibieron la formación) ni la realización de las reuniones que se alegan con residencias de ancianos e instituciones en las que se ponga de manifiesto la imposibilidad de contratar por los recortes de ayudas de la Junta de Andalucía; que los documentos alegados de contrario siguen sin acreditar el motivo por el que fue imposible la contratación (en el caso de la alumna Pilar no se le puede hacer oferta por estar pendiente de una operación quirúrgica cuyas circunstancias no se justifican, en el de Rebeca, Rosa, Rosario, Sacramento y Sara sólo se dice que la oferta no se ha podido realizar sin explicar el motivo, y en el de Socorro y Tania se alude a motivos de estudios fuera de Córdoba, hecho no acreditado); y que la salvedad del último inciso del artículo 37 de la Orden no tiene cabida, pues no consta en el expediente las causas alegadas de contrario relativas a retrasos de pagos de la propia Administración y a la coyuntura económica específica del sector asistencial, o que las demás circunstancias imposibilitadoras hayan sido apreciadas por el Servicio Andaluz de Salud como causas que podrían determinar la imposibilidad de cumplir con el requisito de la contratación laboral; por lo que ha quedado acreditado el incumplimiento del requisito del artículo 37 de la Orden reguladora de la concesión, plasmado expresamente en la estipulación sexta del convenio de concesión de la ayuda aceptado voluntariamente por la entidad ahora demandante, siendo de todo punto conforme a derecho la resolución de reintegro impugnada.

TERCERO.- En fecha 6 de julio de 2011 el Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en Córdoba y los representantes mancomunados de la Fundación Zalima suscribieron un convenio cuyo objeto era concretar la colaboración entre el SAE y la Fundación para realizar acciones formativas con compromiso de contratación en el ámbito de la Comunidad Autónoma reguladas en el Decreto 335/2009 de 22 de septiembre y en la Orden de 23 de octubre de 2009 que lo desarrollaba.

En su virtud el SAE se comprometía a financiar las acciones previstas en ese convenio de colaboración aportando la cantidad de 57.770,00 euros (estipulación séptima), mientras que la Fundación Zalima se comprometía ' a contratar como mínimo al sesenta por ciento del alumnado formado por un periodo no inferior a seis meses de conformidad con lo establecido en el art. 37.3 de la Orden de 23 de octubre de 2009'.

El abono de la ayuda se efectuaría de la siguiente manera (estipulación decimocuarta): el 75% (43.327,50 euros) en concepto de anticipo a partir de la firma del convenio; y el 25% restante (14.442,50 euros) un vez justificado al menos el 25% del total subvencionado, en el plazo de seis meses desde la firma del Convenio.

Se subvencionaban en concreto dos acciones formativas, cada una de las cuáles iba dirigida a 10 alumnos:

-Curso 14-1: 'Atención sociosanitaria a personas en el domicilio'.

-Curso 14-2: 'Atención sociosanitaria a personas dependientes en instituciones sociales'.

El abono del anticipo de 43.327,590 euros correspondiente al 75% de la subvención tuvo entrada en la contabilidad de la Fundación el 18 de noviembre de 2011.

CUARTO.- La resolución de reintegro objeto de este proceso se refiere en concreto al Curso 14-2 denominado ' Atención sociosanitaria a personas dependientes en instituciones sociales' y se basa en el incumplimiento total por parte de la beneficiaria de la subvención del compromiso adquirido en relación con la contratación de los alumnos que recibieron esa actividad formativa.

Debe tenerse en cuenta al efecto la regulación contenida en la Orden de 23 de octubre 2009 (en cuya virtud se concedieron las ayudas) que regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, especialmente en su artículo 37 que es el referido al 'Programa de Acciones Formativas con compromiso de contratación' al que se acogió la parte actora.

Dice el apartado 1 de ese artículo 37 que ' Este programa tiene como objeto la realización de acciones formativas adaptadas a las necesidades de las empresas siempre que conlleven el compromiso de insertar a un porcentaje de los alumnos y alumnas que participan en el curso'.

Al respecto del contenido de ese compromiso el apartado 3 dispone que ' El compromiso contemplará la contratación, por cuenta ajena, de al menos un sesenta por ciento del alumnado formado. La contratación cumplirá las siguientes reglas: a) El contrato se celebrará, preferentemente, con carácter indefinido, o, en otro caso con una duración no inferior a 6 meses. b) La jornada será, preferentemente, a tiempo completo. En el caso de que sea a tiempo parcial, como mínimo alcanzará el cincuenta por ciento de la jornada laboral.'.

Y por lo que se refiere a su cumplimiento los apartados 6 y 7 establecen lo que sigue:

'6. Para acreditar el cumplimiento del compromiso de contratación, las entidades subvencionadas presentarán, junto con la justificación económica de la acción formativa, relación de los contratos de trabajo formalizados con indicación de la fecha en que fueron registrados en el Servicio Andaluz de Empleo, de acuerdo con los compromisos adquiridos en la solicitud que dio origen a la subvención concedida.

7. Las renuncias por parte de los alumnos/as a un contrato de trabajo de acuerdo a los compromisos adquiridos en la solicitud que dio origen a la subvención concedida y relacionado con la formación impartida, se tendrá en cuenta para el cumplimiento del compromiso de contratación por parte de la entidad subvencionada, siempre que se le haya ofrecido a todos los alumnos/as formados/as y se encuentre suficientemente acreditado.

El incumplimiento del compromiso de contratación dará lugar a la obligación del reintegro total o parcial de la subvención percibida y del interés de demora correspondiente, desde su abono, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 105, salvo que medien causas o circunstancias que, apreciadas por el Servicio Andaluz de Empleo, hayan impedido su cumplimiento.'.

QUINTO.- No se cuestiona la efectiva realización de la acción formativa referida, como tampoco la justificación económica de los gastos que tuvieron que acometerse para su ejecución. Pero ello no es bastante para sostener la procedencia o mantenimiento, íntegro o parcial, de la subvención otorgada, pues en casos como el presente de acciones formativas ' con compromiso de contratación' este último adquiere una significación principal, constituye objetivo y finalidad esencial de la acción de la Administración a través de la subvención concedida, de tal suerte que su sólo incumplimiento (artículo 37.3 de la Orden de 23 de octubre de 2009) determina la obligación de reintegro total o parcial de la subvención.

Y este es precisamente nuestro caso toda vez que ninguno de los alumnos que cursaron la actividad denominada ' Atención sociosanitaria a personas dependientes en instituciones sociales' fue contratado a la finalización de la misma.

Se defiende la recurrente aludiendo a que ello se debió a circunstancias ajenas relacionadas con la coyuntura económica del sector asistencial y con la denegación o demora en las ayudas al sector por parte de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social (con invocación del informe del Defensor del Pueblo Andaluz del año 2012 y de las manifestaciones -dice- realizadas en las reuniones mantenidas con residencias de ancianos e instituciones de atención de personas dependientes).

Ningún medio de prueba se aporta, sin embargo, que atestigüe que tales circunstancias hayan podido tener alguna incidencia alguna en este supuesto sometido a nuestra consideración; y de hecho el examen de la documentación que, al respecto de los contratos y renuncias, aportó la propia actora a la Administración y que obran a los folios 809 y ss y 1304 y ss del expediente administrativo permiten afirmar que no fue así.

Lo que se hace constar en esa documentación es que, tras la realización de prácticas profesionales no laborales: una alumna no pudo ser contratada por estar pendiente de una intervención quirúrgica; otra por motivos de estudios fuera de Córdoba; respecto a otras tres alumnas se dice simplemente que la oferta de trabajo no se ha podido realizar; para otras dos que las ofertas de trabajo no se han podido llevar a la práctica; y sobre la última que ha estado trabajando como ayuda a personas mayores a la finalización del curso, no presentándose sin embargo contrato de trabajo alguno.

Aun admitiendo a los meros efectos polémicos la imposibilidad de contratar a tres de las alumnas por razones de estudios o de pendencia de una intervención (y lo planteamos así pues tampoco éstos extremos se han justificado) el incumplimiento del compromiso de contratación es total en tanto que éste quedaba referido según la orden al menos un sesenta por ciento del alumnado formado.

En todo caso, y como ha establecido la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 3ª) en Sentencia núm. 966/2016 de 3 mayo dictada en Recurso contencioso-administrativo núm. 260/2014, y la que en ella se cita: ' Lo cierto es que las situaciones de crisis económica con repercusión en el sector empresarial para el que se concedió la subvención no se han considerado un motivo de fuerza mayor ni una causa que justifique el incumplimiento de las condiciones de la subvención. A tal efecto, este Tribunal en su STS de 2 de junio de 2014 (RJ 2014, 2841) (rec. 66/2013 ) ha afirmado que " Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado", sin que la situación de crisis económica en un determinado sector no puede ser considerado un motivo de fuerza mayor ajeno a los riesgos propios de la actividad empresarial.'.

En definitiva, no se prueba debidamente la concurrencia de circunstancias ajenas a la actora, e imprevisibles e inevitables para ella, determinantes del incumplimiento del compromiso de contratación que adquirió; incumplimiento que, en la medida que afectó a la totalidad del alumnado, determina el reintegro total de la subvención percibida a tenor de lo previsto en los artículos 37.7 y 104 (apartados 1.b) y 3.a)) de la Orden de 23 de octubre de 2009, y con carácter general en el artículo 37.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, como así estableció la resolución recurrida que, por ello, debe ser confirmada.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas, sin que éstas puedan superar por todos los conceptos la cifra de 1.000 euros.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Fundación Zalima contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto.

Contra esta Sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma en orden a su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.