Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 577/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 522/2012 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 522/2012 y acumulado 489/2013
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a ocho de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 522/2012 y el acumulado nº. 489/2013, interpuestos
por el Procurador Dº. Antonio Candil del Olmo, en nombre y representación de la entidad mercantil ASUNEDU,
S.A, defendida por el Abogado Dº. Rafael de Cózar Pérez, frente a la Resolución que en fecha 3 de abril
de 2012 dictó por delegación de 12/11/2009 del Consejero de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de
Andalucía, el Sr. Delegado Provincial de Cádiz de dicha Consejería, estimando parcialmente el recurso de
reposición deducido contra la Resolución de ese mismo órgano de 24 de enero de 2012, que había declarado
la cancelación del expediente de subvención ITPEXP07/TU1101 2008/057, y también contra la Resolución
de fecha 20 de mayo de 2013 que, también por delegación del Sr. Consejero de Turismo y Comercio, P.D.
Orden de 26/10/2009, dictó la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, inadmitiendo
por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 5 de octubre de 2012 de
esa misma Directora, por la que se ordena el reintegro de las cantidades percibidas por ASUNEDU, S.A, en
concepto de beneficiaria de la subvención concedida en el expediente ITPEXP07/TU1101 2008/057; y cuya
conformidad a Derecho defienden los Letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía Dº. Jaime
Hernández Vaillo y Dº. Antonio Carrero Palomo.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'dejando sin efecto la Resolución de fecha 16 de diciembre de 2008 (BOJA nº 10 de 16 de enero de 2009) en lo que respecta al mencionado expediente por supuesto incumplimiento de las condiciones de la referida subvención, recurriéndose únicamente el punto tercero de la Resolución, que resuelve elevar propuesta de inicio de procedimiento de reintegro al órgano competente...'.

El defensor de la Junta de Andalucía contestó la demanda, oponiéndose a ella. La cuantía del recurso se fijó en 64.434,28 €. Sin recibirse el pleito a prueba, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento.



SEGUNDO.- El Recurso fue ampliado a la Resolución de fecha 20 de mayo de 2013 de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo (P.D. Orden de 26/10/2009 del Consejero de Turismo y Comercio,) de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, inadmitiendo por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de esa misma Dirección General, de 5 de octubre de 2012, por la que se ordena el reintegro de las cantidades percibidas por ASUNEDU, S.A., en concepto de subvención en el expediente ITPEXP08/TU1101 2008/57.

En la nueva demanda se terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'se acuerde: 1°.- En todo caso declarar la nulidad de la resolución mediante la cual se procede a inadmitir el recurso de reposición interpuesto por esta parte por considerarlo la administración extemporáneo, con expresa condena en cestas por la mala fe denotada por este flagrante caso de vulneración del artículo 48 de la ley 30/1992 en relación con el 24 de la Constitución Española .

2ºa.- Declare la nulidad de la resolución de fecha 3 de abril de 2012 de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Turismo Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición presentado por Asenedu S.A. contra La Resolución de la Delegación Provincial de Turismo Comercio y Deporte de Cádiz de 24 de enero de 2012, por la que se acuerda declarar la cancelación del expediente de subvención IPEXO07 TU1101 2008/057, dejando sin efecto la Resolución de fecha 16 de diciembre de 2008 (Boja nº 10 de 16 de enero de 2009), y concretamente respecto al punto tercero de la Resolución, que resuelve elevar propuesta de inicio de procedimiento de reintegro al órgano competente, habida cuenta que el cumplimiento íntegro de los condicionantes impuestos en el otorgamiento de la subvención, ya que la misma ha sido destinada en su integridad para las finalidades que fue concedida.

2°b.- Y subsidiariamente y para el hipotético supuesto que esa Sala no estime la segunda pretensión de esta parte, acuerde el reintegro de la parte proporcional de la subvención, esto es 30.069,33 €, dado que a la misma en todo caso se le ha dado un cumplimiento parcial, y lo contrario -la estimación de la reintegración completa de lo ingresado por la Administración- supondría en todo caso un enriquecimiento injusto para la administración.

Y todo ello con la expresa condena en costas de la Administración demandada'.

La Administración demandada contestó esta nueva demanda oponiéndose a ella. Sin recibirse el pleito a prueba, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el presente procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y Fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 30 de junio de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por la entidad mercantil ASUNEDU, S.A.: .- La Resolución que dictó en fecha 3 de abril de 2012 el Sr. Delegado Provincial de Cádiz de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía (el Consejero de Turismo, Comercio y Deporte, P.D.O. 12/11/2009), acordando: 1º Estimar parcialmente el recurso presentado por ASUNEDU SA y admitir las alegaciones recogidas en los puntos primero y segundo de su recurso.

2º Anular el apartado primero del acuerdo de 24 de enero de 2012, por cuanto no tiene encaje legal, a juicio de este Órgano Gestor, la figura de la cancelación de un expediente de subvención y, por otro lado, por cuanto va contra la propia naturaleza de un acto de trámite el dejar sin efecto una resolución previa de concesión de subvención, aun referida a un único expediente, pero sin pasar previamente por la incoación, tramitación y resolución de un expediente de reintegro por parte del órgano competente para ello. En este caso la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte.

3º Elevar propuesta de inicio del procedimiento de reintegro al Órgano competente.

.- La Resolución de fecha 20 de mayo de 2013 de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo (el Consejero de Turismo y Comercio, P.D. Orden de 26/10/2009) de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de esa misma Dirección General de 5 de octubre de 2012, ordenando el reintegro de las cantidades percibidas por ASUNEDU, S.A., en concepto de beneficiaria de la subvención concedida en el expediente ITPEXP08/TU1101 2008/57.

La actora pretende que: * Se deje sin efecto el punto 3º de la Resolución de 03/04/2012 acordando elevar propuesta de inicio de procedimiento de reintegro al órgano competente, por haber cumplido íntegramente los condicionantes impuestos en el otorgamiento de la subvención.

* Se declare la nulidad de la resolución inadmitiendo por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto, al infringir el art. 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC).

* Y subsidiariamente, se acuerde de conformidad a lo establecido en los arts. 37.2 y 17.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, el reintegro de la parte proporcional de la subvención, 30.069,33 €.



SEGUNDO.- El Letrado de la Junta de Andalucía denuncia con sostén en el art. 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), la falta de legitimación ad processum de la sociedad actora, al no aportar la recurrente el llamado acuerdo para recurrir exigido por el art. 45.2 d) del mismo Cuerpo Legal respecto de las personas jurídicas.

A la luz de la actual doctrina jurisprudencial que interpreta los arts. 45.2 d) y 138 LJCA y resumió la sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014, recurso de casación núm. 4749/2011, hemos de rechazar la causa de inadmisibilidad propuesta al documentar las actuaciones un propósito serio de recurrir que revela: .- La certificación extendida en fecha 19 de junio de 2012 por el Sr. Secretario de ASUNEDU, S.A., expresiva de haberse adoptado por el Consejo de Administración de dicha sociedad en sesión celebrada el día 25 de abril de 2012 el acuerdo consistente en: '...iniciar las acciones judiciales que estime pertinentes contra la Resolución de fecha 3 de abril de 2012 de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Turismo Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición presentado por Asunedu S.A. contra la Resolución de la Delegación Provincial de Turismo Comercio y Deporte de Cádiz de 24 de enero 2012, por la que se acuerda declarar la cancelación del expediente de subvención IPEXP07 TU1101 2008/057, dejando sin efecto la Resolución de fecha 16 de diciembre de 2008 (Boja nº 10 de 16 de enero de 2009) en lo que respecta al mencionado expediente por supuesto incumplimiento de las condiciones de la referida subvención...'.

.- La Diligencia de Ordenación, firme, de fecha 27 de mayo de 2013 que declaró: 'No ha lugar a la causa de inadmisibilidad en relación con lo establecido en el artículo 45.2.d) de la L.J.C.A . alegada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía toda vez que la certificación del acuerdo para recurrir fue presentada por la parte recurrente con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo'.



TERCERO.- La impugnación de la Resolución de 03/04/2012 gravita exclusivamente en su resuelve tercero, que se limitó a elevar al órgano competente propuesta de inicio de procedimiento de reintegro, es decir, a poner en conocimiento de la Dirección General de Calidad, Innovación y Turismo la conveniencia de iniciar un determinado procedimiento administrativo, pero sin iniciarlo efectivamente, y mucho menos tramitarlo y decidir el mismo.

Y tal propuesta no era por si misma, con arreglo al art. 25.1 LJCA, susceptible de recurso jurisdiccional, habida cuenta que: .- Lejos de finalizar el procedimiento administrativo traía causa en un previo pronunciamiento de fondo estimatorio del recurso administrativo planteado contra una orden de cancelación de la subvención concedida, que anulaba, y al cuál venía a insertarse a modo de coletilla, pero sin imponer el menor gravamen a la interesada ya que dejaba a la entera disposición del órgano competente la decisión de iniciar o no el procedimiento de reintegro.

.- Tampoco puede conceptuarse como acto de trámite cualificado al no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto, o sea, el reintegro, no determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, toda vez que la anulación por vía de recurso administrativo de cualquier actuación administrativa en absoluto impide que posteriormente pueda promoverse otro procedimiento con idéntico objeto mientras no prescriba la acción para exigir las correspondientes responsabilidades, como sucedía en el presente caso al no haber transcurrido aún el plazo de prescripción de cuatro años para la exigencia del reintegro de la subvención.

En definitiva, el Recurso Contencioso-administrativo objeto del Procedimiento Ordinario nº 522/2012 no puede prosperar.



CUARTO.- Por lo que hace al Recurso acumulado, P.O. nº 489/2013, asiste razón a la recurrente cuando asevera que interpuso tempestivamente, dentro del plazo de un mes previsto en el art. 117.1 LRJAPPAC, el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 20/05/2012, pues dicho plazo vencía el 19 de noviembre de 2012 y no el día anterior que erróneamente considera la Administración.

En efecto, habiendo tenido lugar la notificación de la resolución impugnada el día 18 de octubre de 2012, en principio el plazo de presentación del recurso potestativo de reposición debería vencer, según el apartado 2 del art. 48 LRJAPPAC, el día 18/11/2012. No obstante, al ser ésta última fecha día inhábil por tratarse de domingo, entró en juego la regla especial del número 3 del mismo artículo, que determinó la prórroga del plazo para presentar el recurso al día siguiente hábil, o sea al lunes día 19 de noviembre de 2012 en que efectivamente fue interpuesto.

Consecuentemente, procede anular con sujeción a lo dispuesto en el art. 63.1 LRJAPPAC la Resolución de fecha 20/05/2012, sin que sea oportuno en méritos de tutela judicial efectiva acordar la retroacción de actuaciones, al existir suficientes elementos de juicio para adoptar un pronunciamiento revisorio de fondo de la orden de reintegro.



QUINTO.- Centrándonos en el procedimiento administrativo de reintegro, destacamos que el mismo observó los trámites legalmente establecidos al efecto, pues consta en el expediente administrativo remitido el acuerdo de inicio de reintegro, las alegaciones que formuló la interesada y la Resolución de fecha 5 de octubre de 2012 ordenando el reintegro de la cantidad de 64.434,28 € en concepto de capital y de 11.194,27 € en concepto de intereses de demora devengados.

Asimismo, la Resolución de reintegro motivó suficientemente, sin ocasionar la menor indefensión, las razones que al amparo de lo establecido en el art. 24.1 b) y c) de la Orden de 9 de abril de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Turismo, referentes a la procedencia del reintegro por incumplimiento total o parcial del objetivo y por incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en relación con el art. 125 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, abonaban la pertinencia del dictado de esa orden; ello a la vista tanto de la insuficiente justificación documental aportada por ASUNEDU, S.A., a los requerimientos practicados, puestos de manifiesto en el informe propuesta que obra a los folios 805 y 806 del expediente administrativo, como al resultado que ofreció la visita al establecimiento Hotel Octavio efectuada en el mes de noviembre de 2011 por el Inspector de Turismo, quien encontró cerrado el hotel, sin que fuese posible su acceso para comprobar si había cesado en su actividad, adjuntando a su diligencia de 11/11/2011 información en prensa del cese de actividad del hotel - folio 808 expte. -.

Finalmente, tampoco procede el reintegro parcial que subsidiariamente postula la recurrente con sostén en los arts. 37.2 y 17.3 LGS, al no haberse alcanzado el nivel de consecución mínimo de objetivos previstos del 75% que exigía el art. 23.2 b) de la Orden reguladora de 9 de noviembre de 2006. En tal sentido, la beneficiaria incumplió el compromiso que había asumido de mantener, a efectos de la actividad turística, los proyectos subvencionados durante cinco años. Así, comenzando a correr éste plazo, no a partir de la concesión de la subvención en enero de 2009, como erróneamente entiende la recurrente, quien refiere que fueron usados los ascensores desde enero de 2009 hasta finales del año 2011, sino desde la terminación del proyecto, que cupiera situar a 27/11/2009, cabe destacar que a fecha 11/11/2011 ya estaba cerrado el hotel, de modo pues que todavía no habían transcurrido ni dos años de los cinco comprometidos para mantener los proyectos subvencionados.

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo acumulado.



SEXTO.- Conforme a la regla general contenida en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, estimándose parcialmente el Recurso Contencioso- administrativo no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo acumulado interpuesto por el Procurador Dº. Antonio Candil del Olmo, en nombre y representación de la entidad mercantil ASUNEDU, S.A, anulando la Resolución de fecha 20 de mayo de 2013 de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía.

Declaramos la conformidad a derecho de las restantes Resoluciones administrativas impugnadas.

Sin costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que la misma es firme.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.