Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 577/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 126/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 577/2019
En el recurso de apelación número 126/2018.
Es parte apelante D. Esteban , representado por la procuradora Dª Ana Belén Solsona Jerez y defendido
por la letrada Dª Ana R. Vázquez Camús.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 312/2017, de 25 de octubre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 113/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 16 diciembre 2016 que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 10 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Esteban cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 312/2017, de 25 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 113/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 16 diciembre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Esteban : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de un delito cometido por el actor, puesto en relación con la circunstancia de que D. Esteban no convive con las personas que menciona como basamento de su arraigo familiar con el país.

El delito fue referido así en la decisión de diciembre 2016: '... Se encuentra interno en el Centro penitenciario de Picassent, cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años de prisión, por un delito de agresión sexual' (antecedentes de hecho).

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho primero de la decisión a quo indica que: * '... Nada alega tampoco respecto a la eventual concurrencia de arraigo laboral, ni familiar, estando en la actualidad cumpliendo una pena de cuatro años de prisión por la comisión de un delito de agresión sexual, no conviviendo por ello ni con su madre, ni con quien dice ser su pareja estable (sin que el certificado de empadronamiento desvirtúe la actual realidad de que, estando el recurrente cumpliendo una pena de prisión, dicha convivencia no es actual ni persistente)'.

* '... por lo que el 'cierto grado de arraigo', no concretado y en modo alguno probado, no es motivo bastante para anular la sanción impuesta a D. Esteban , siendo que, en cambio, concurren motivos de orden público, vista la naturaleza, agresión sexual, del delito que cometió, para proceder a su expulsión' ( sentencia 312/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos de mayor peso son los de que: '... si bien en la actualidad se encuentra en situación administrativa irregular, ha sido titular de un permiso de residencia de larga duración (...) Reside en España desde hace más de 15 años, ha trabajado y cotizado en el país '... El Sr. Esteban mantiene una relación sentimental, análoga a la matrimonial desde hace más de 20 años con Dª María Consuelo , residente legal en España, titular de tarjeta de larga duración (...) y con quien ha venido conviviendo' '... Así mismo, la progenitora del recurrente, Dª Angelina , ha adquirido la nacionalidad española' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Además, mantiene que (b): - han de visualizarse los rasgos que presenta el tipo de delito que mencionó el acuerdo de 16/12/2016: '... En relación a la alegación de que se encuentra cumpliendo un delito que es contrario al 'orden público', ha de indicarse que dicho concepto ha de ser contemplado bajo las mismas pautas que la jurisprudencia comunitaria ha apreciado'; - así como que: '... carece de familiares en su país de origen, encontrándose totalmente desarraigado del mismo' (páginas 3ª, escrito de apelación).

En fin ( c), dice que: '... la sanción impuesta de expulsión (...) (es) una sanción sustitutoria de la sanción tipo que continúa siendo la multa' (página 2ª).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 312/2017, de 25 de octubre.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal, por parte del apelante: '... Se encuentra interno en el Centro penitenciario de Picassent, cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años de prisión, por un delito de agresión sexual', resolución de 16 diciembre 2016.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 126/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia efectúa una referencia al arraigo opuesto por el Sr. Esteban a la hora de rechazar la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 113/2017: '... Nada alega tampoco respecto a la eventual concurrencia de arraigo laboral, ni familiar, estando en la actualidad cumpliendo una pena de cuatro años de prisión por la comisión de un delito de agresión sexual, no conviviendo por ello ni con su madre, ni con quien dice ser su pareja estable (sin que el certificado de empadronamiento desvirtúe la actual realidad de que, estando el recurrente cumpliendo una pena de prisión, dicha convivencia no es actual ni persistente)'.

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... si bien en la actualidad se encuentra en situación administrativa irregular, ha sido titular de un permiso de residencia de larga duración (...) Reside en España desde hace más de 15 años, ha trabajado y cotizado en el país '... El Sr. Esteban mantiene una relación sentimental, análoga a la matrimonial desde hace más de 20 años con Dª María Consuelo , residente legal en España, titular de tarjeta de larga duración (...) y con quien ha venido conviviendo' '... Así mismo, la progenitora del recurrente, Dª Angelina , ha adquirido la nacionalidad española' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que D. Esteban ha articulado frente a la sentencia 312/2017, de 25 de octubre, porque en el litigio la causa que dio lugar a la expulsión tiene que ver con la existencia de un delito de enorme gravedad y desvalor jurídico: '... cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años de prisión, por un delito de agresión sexual' (acuerdo de 16/12/2016).

Por este motivo, el arraigo del que dispone el Sr. Esteban - presencia continuada en España desde hace más de quince años; relación de pareja con la Sra. María Consuelo - no basta para anular la decisión de 16 diciembre 2016 que le impuso la salida obligatoria del territorio español, con prohibición de entrada durante un espacio temporal de diez años.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Esteban contra la sentencia 312/2017, de 25 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 113/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 16 diciembre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.