Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 892/2012 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ
y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 578
En el recurso de apelación número 892/2012, interpuesto por HEISE S.L. contra la sentencia nº 182/12,
de 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia en
el recurso contencioso-administrativo ordinario número 430/2010 seguido ante ese Juzgado.
Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SAN ANTONIO DE BENEGÉBER y MASÍA DE
MONTESANO; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 430/2010, deducido por Heise S.L. frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010, que aprobó la retasación de cargas del programa para el desarrollo de la actuación integrada de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 del PGOU del municipio.

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 182/12 en fecha 28 de mayo de 2012 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso Heise S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la de instancia y dictase otra en su lugar estimando el recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las partes apeladas, que presentaron escritos de oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que desestimase el recurso, con expresa condena en costas a la parte apelante.



CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose los autos para votación y fallo.



QUINTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010 aprobó la retasación de cargas del programa para el desarrollo de la actuación integrada de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 de ese municipio.

En dicho acuerdo se afirmaba que en el desarrollo de la urbanización del PAI que abarcaba los citados sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, R-2, R-3, R-4, R-5 y R-6 habían surgido nuevas necesidades que estaban debidamente justificadas en el expediente de retasación, que había sido expuesto a información pública e informado por el agente urbanizador y por los servicios técnicos municipales.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando la Juzgadora, en lo que ahora interesa, que resultaba procedente la retasación de cargas impugnada, por cuanto: -de un lado, del expediente administrativo se evidenciaba que se había producido un retraso del en la ejecución de las obras, pero no se había acreditado que fuera imputable al agente urbanizador, máxime cuando mediante acuerdo del Ayuntamiento de 26 de noviembre de 2009 se había dispuesto la terminación y archivo del expediente de resolución del contrato por mora, sin rescindir la condición de agente urbanizador y, por tanto, sin declarar la responsabilidad de éste en el retardo en la ejecución de las obras.

-y de otro lado, en lo relativo a las concretas partidas incluidas en la retasación de cargas, la Juzgadora manifestaba que todas ellas obedecían a circunstancias sobrevenidas que no habían podido ser previstas por el urbanizador, tanto las partidas que se derivaban de las modificaciones exigidas por las compañías suministradoras -Iberdrola y Telefónica- como el resto de modificaciones impuestas por el Ayuntamiento que se concretaban en el informe técnico municipal de 21 de enero de 2010.



TERCERO.- En esta segunda instancia la mercantil apelante aduce que la sentencia apelada incurre en error, puesto que: 1) por una parte, la Juzgadora declara que no ha quedado acreditado que la demora en la ejecución de la obra urbanizadora sea imputable al urbanizador: era el urbanizador y no la actora, argumenta la apelante, quien venía obligado a probar los motivos por los que se retrasó en la ejecución de tales obras, pues en otro caso se abocaría a la recurrente a una 'probatio diabólica'; y 2) por otra parte, la Juzgadora de instancia no ha valorado adecuadamente que todas las cargas objeto de la retasación pudieron ser previstas por el urbanizador al redactar el programa.

Por todo ello solicita la apelante la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo de instancia.

Se oponen los apelados a las alegaciones impugnatorias y pretensiones ejercitadas por la apelante y aducen, en esencia, que tanto la fundamentación jurídica de la sentencia apelada como el pronunciamiento desestimatorio del recurso a que la misma llega son conformes a derecho.



CUARTO.- Así planteados los términos del debate procesal en esta segunda instancia, ha de comenzarse señalando que el urbanizador es el responsable del cálculo de los costes que por todos los conceptos conformen los gastos del programa de actuación integrada, incluidos los que tengan un carácter de mera estimación o previsión, al ser aquél el que debe incluir necesariamente en la proposición jurídico- económica del programa el presupuesto de licitación de la obra de urbanización y las cargas que como máximo se compromete a repercutir a los propietarios afectados. Así se recogía expresamente en el art. 127 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV) -aplicable, por razones temporales, al caso de autos-. Como principio general, la ejecución del programa se realiza a riesgo y ventura del urbanizador, pero el importe máximo de las cargas urbanísticas contenido en la proposición jurídico-económica repercutible a los propietarios puede ser incrementado en el caso de concurrir un supuesto de retasación de cargas ( art. 168.3 de la LUV). El apartado 4 de este precepto legal especificaba, entre los motivos de retasación de cargas, en lo que a efectos de la presente litis interesa, la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse por el urbanizador al tiempo de redactar la proposición jurídico-económica del programa (párrafo primero, último inciso, del precepto). En ese supuesto podía considerarse ajustada a derecho la modificación al alza del importe máximo de las cargas de urbanización ofertado en la proposición jurídico- económica y podía repercutirse a los propietarios el resultado de la retasación, con el límite en todo caso del 20% establecido en el párrafo segundo del mencionado art. 168.4.

En un sentido similar al contenido expuesto del 168.4 de la LUV, su predecesora la LRAU indicaba en su art. 67.3 que sólo podían ser objeto de retasación de cargas las variaciones que obedecieran a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible por el urbanizador al aceptar la adjudicación del programa en los términos en que el mismo hubiera sido aprobado. La finalidad perseguida por ambas leyes era, en definitiva, vincular al urbanizador a las determinaciones de la proposición jurídico-económica aprobada en virtud de la cual había sido seleccionado, no pudiendo éste consentir la aprobación del programa de actuación integrada y pretender después alterar los compromisos asumidos al aceptar la adjudicación del programa en sus propios términos y repercutir sobre los propietarios del sector las cargas que habían quedado excluidas de retasación por el acuerdo firme aprobatorio del programa.



QUINTO.- Comenzando en el supuesto de autos por examinar, en primer lugar, la alegación de la apelante acerca de que no procedía retrasar cargas dada la demora del urbanizador en la ejecución de las obras de urbanización, ha de ser rechazado ese alegato. De los datos obrantes en las actuaciones de instancia se evidencia que existió un retraso por parte del urbanización en la ejecución de aquellas obras, las cuales, a tenor del convenio urbanístico y de la proposición jurídico-económica del programa, debieron haber estado finalizadas en fecha 30 de marzo de 2007 y, sin embargo, no se entregaron hasta el día 18 de diciembre de 2009. Ahora bien, en lo que a efectos de esta litis interesa, el incumplimiento de plazos por el urbanizador sólo tendría relevancia si hubiera sido decisivo en la aparición de las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles para el urbanizador que condujeron a la retasación, o hubiera coadyuvado a producirla, y al respecto nada se argumenta por la recurrente, que centra su alegación en la existencia de una demora en la ejecución de las obras imputable al urbanizador, extremo que, por añadidura, no puede tenerse por cierto en los presentes autos a la vista del acuerdo plenario dictado por el Ayuntamiento en fecha 29 de noviembre de 2009 declarando terminado el expediente de resolución de la condición de agente urbanizador que había tramitado por mora de éste.



SEXTO.- Pasando ya a examinar las concretas partidas objeto de la retasación de cargas aprobada por el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de enero de 2010, y empezando por el análisis de la partida correspondiente al incremento del coste de las instalaciones eléctricas sobre el previsto en la proposición jurídico-económica del programa -capítulos 8, 11 y 12 de la memoria justificativa de la retasación-, la Juzgadora a quo estima al respecto que procedía la retasación porque, aunque no constaban en el expediente documentos escritos de la compañía suministradora que concretasen las modificaciones exigidas, se trataba de modificaciones impuestas por Iberdrola que en el informe y posterior testimonio del director de las obras - D. Raimundo - se justificaban en el cambio legislativo operado por el R.D. 842/2002, como así se indicaba en el informe emitido por la técnico municipal que figuraba al folio 131 del expediente administrativo. Considera la Juzgadora en este punto que teniendo en cuenta que la proposición jurídico-económica se presentó y aprobó en 2001 y el citado R.D. 842/2002 era de 2002, efectivamente cabía imputar las modificaciones a ese cambio legislativo producido en la materia y a la necesidad de adecuar la dotación de potencia por vivienda a los 9'20 kw exigidos en la nueva norma, frente a los 5 kw tenidos en cuenta en el proyecto de urbanización conforme a la legislación anterior.

La Sala comparte la fundamentación jurídica expuesta de la sentencia apelada: es obvio, como así entiende la Juzgadora de instancia, que en este particular la retasación obedece al referido cambio legislativo ( art. 389.2 del ROGTU ), que no pudo ser previsto por el urbanizador al redactar el programa.

Objeta la apelante que la Juzgadora de instancia da más valor probatorio al testimonio del director de las obras que al informe de la arquitecta municipal de 21 de enero de 2010 desfavorable a la aprobación de la retasación. Ahora bien, contrariamente a lo que afirma la recurrente, dicho informe municipal no es de carácter desfavorable, lo que deja sin sustento la alegación de ésta.

SÉPTIMO.- También en lo relativo al incremento de cargas recogido en el capítulo 9 de la memoria de la retasación -'red de telefonía'- ha de confirmarse por la Sala la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que considera que el hecho de que no constara en el expediente administrativo documentación de la compañía suministradora imponiendo modificaciones no permitía entender, sin más, que la realización de tales modificaciones no obedeciera a la imposición sobrevenida e imprevista de las mismas por la compañía, sino que sobre el particular había que conceder pleno valor probatorio al testimonio del director de las obras -el mencionado D. Raimundo -, cuyas manifestaciones quedaban corroboradas a través de un dato objetivo como eran los planos adjuntados por el urbanizador a la memoria justificativa de la retasación.

OCTAVO.- Por el contrario, en cuanto a los restantes capítulos del documento de retasación de cargas considera la Sala, apartándose del criterio de la Juzgadora de instancia, que no se daban los requisitos legales para la procedencia de la retasación de cargas aprobada por el Ayuntamiento. En la memoria justificativa de la retasación se señala que se trata de obras impuestas al urbanizador por el Ayuntamiento. Ese motivo de retasación se contemplaba en el art. 389.2 del ROGTU en su redacción originaria, después modificada por decreto 36/2007, de 13 de abril. En dicha redacción originaria, el precepto enumeraba como motivo de retasación de cargas (suprimido en la redacción dada al mismo por el aludido decreto 36/2007) la aparición de circunstancias sobrevenidas que tuvieran su origen en las variaciones del proyecto de urbanización impuestas por las Administraciones Públicas.

Ahora bien, en el caso de autos el documento de retasación de cargas fue presentado por el urbanizador ante el Ayuntamiento en fecha 16 de noviembre de 2009, cuando ya había sido suprimida del ROGTU aquella causa de retasación. No solo eso, sino que además, de la lectura de la memoria justificativa de la retasación se aprecia que ninguno de tales capítulos responde a la aparición de circunstancias sobrevenidas, sino a meros cambios de criterio del Ayuntamiento; a título de ejemplo de lo dicho, cabe citar el capítulo 5, referido a cambios en la señalización viaria impuestos por la Corporación Local con la finalidad de mejorar la seguridad vial así como de alargar la vida útil de las señales y placas de señalización de las calles, o el capítulo 32, relativo a obras que tienen por objeto mejorar la contención de tierras de una zona verde.

Por consiguiente, los costes derivados de todas esas partidas no podían imponerse a los propietarios afectados acudiendo el Ayuntamiento y el urbanizador a la vía de la retasación de cargas.

NOVENO.- A resultas de todo lo fundamentado procede: 1.- estimar en parte el recurso de apelación; 2.- revocar parcialmente la sentencia apelada; 3.- anular el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010, excepto en lo relativo a los capítulos 8, 11 y 12, y 9, de la retasación de cargas del PAI de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 del PGOU del municipio; y 4.- desestimar, en lo demás, el recurso de apelación.

DÉCIMO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 892/2012, interpuesto por Heise S.L.

contra la sentencia nº 182/12, de 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 430/2010 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar parcialmente la sentencia apelada.

3.- Anular el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benegéber de 28 de enero de 2010, excepto en lo relativo a los capítulos 8, 11 y 12, y 9, de la retasación de cargas del PAI de los sectores Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a R-6 del PGOU del municipio 4.- Desestimar, en lo demás, el recurso de apelación.

5.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.