Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 235/2016 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000235/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001047
SENTENCIA Nº 578/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLSA
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por este Tribunal, el re¬curso de ape¬la¬ción, tramitado con el núme¬ro 235/2016, inter¬puesto
por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, contra la Sentencia núm. 213/2015, de 23 de julio del Juzgado de
lo Conten¬cioso- Admi¬nis¬tra¬tivo número 5 de Valencia, en el recur¬so núm. 204/2013; y ha¬biendo sido
par¬tes en el re¬curso, la referida Corporación apelan¬te y como apela¬do, Dª. Candida .

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone: ' Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Candida contra la resolución de 20/2/2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia, por la que se desestima la solicitud formulada por la actora para adelantar en una hora la entrada a su jornada laboral a fin de poder flexibilizar dicha jornada para el cuidado de su hijo menor de 12 años anulando la resolución impugnada por ser contraria a derecho y declarando como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a adelantar una hora el horario fijo, con condena en costas a la administración recurrida en los términos del FJ3º' .

Tal sentencia fue 'complementada' por auto de 20/11/2015 que resolvió 'completar la sentencia dictada en sus fundamentos jurídicos con los establecidos en el fundamentos jurídico segundo del presente auto. Y completar la parte dispositiva de la sentencia dictada con el siguiente pronunciamiento: Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución nº 509 de 14/8/2013 del Alcalde del Ayuntamiento de Valencia, anulando la misma por ser contraria a derecho en los términos de la fundamentación jurídica de esta resolución'.



SEGUNDO .

- Por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, se interpuso re-curso de ape¬la¬ción contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó opor-tunas, solicitó que se dictase sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se revo-cara el primer pro¬nunciamiento con¬tenido en la dic¬tada por el Juzga¬do de Instan¬cia y se acogie¬ran sus pretensiones.



TERCERO .- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición lo que efectivamente verificó a través de escrito registrado en 11/12/2015. Cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 11/12/2018, en cuya fecha tuvo lugar.



CUARTO . - En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO.- Siendo ponente el magistrado D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Identificado sucintamente el objeto de la presente apelación, hemos de precisar desde un inicio, tal y como pone de relieve la apelada, que por el Ayuntamiento apelante (pese a la presentación de sendos escritos de apelación registrados en fechas 15/9 y 25/11/2015) no es cuestionado el complemento del fallo en lo que se refiere al auto de 20/11/2015 que resolvió 'completar la sentencia dictada en sus fundamentos jurídicos con los establecidos en el fundamentos ( sic. fundamento ) jurídico segundo del presente auto. Y completar la parte dispositiva de la sentencia dictada con el siguiente pronunciamiento: Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución nº 509 de 14/8/2013 del Alcalde del Ayuntamiento de Valencia, anulando la misma por ser contraria a derecho en los términos de la fundamentación jurídica de esta resolución'.Ello tiene una singular trascendencia al caso en cuanto, hemos de ceñir nuestra cognición (como sala de apelación) al primero y único de los pronunciamientos apelados, en cuanto referido como ha quedado expuesto a 'Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Candida contra la resolución de 20/2/2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia, por la que se desestima la solicitud formulada por la actora para adelantar en una hora la entrada a su jornada laboral a fin de poder flexibilizar dicha jornada para el cuidado de su hijo menor de 12 años anulando la resolución impugnada por ser contraria a derecho y declarando como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a adelantar una hora el horario fijo, con condena en costas a la administración recurrida en los términos del FJ3º'

SEGUNDO. - Precisado lo anterior, la sentencia sobre el presupuesto de considerar 'que la litis suscitada en los presentes autos ha de ser resuelta aplicando los criterios que en supuesto idéntico al de autos ha establecido el TSJ, Sala de lo Contencioso, Sc. 2ª en sentencia 724/2014 de 17/11 (rec. 482/2012) - la cual parcialmente transcribe- considera que 'en el caso de autos la situación es idéntica a la analizada y tampoco en el caso de autos el Ayuntamiento ha satisfecho la carga de la prueba que le incumbe para acreditar la imposibilidad de cubrir, en el concreto periodo de tiempo al que se refiere la flexibilidad horaria solicitada y en la hora en que se anticipa su salida, los servicios prestados por el recurrente ( sic. la recurrente )en el barrio de destino a través de los recursos policiales ordinarios u otro medio idóneo' El ayuntamiento apelante, considera la resolución administrativa impugnada (de 20/2/2013 ) debidamente motivada en atención a 'los específicos cometidos asignados a la Policía de Barrio, unidad en que aquella está destinada' insistiendo en la improcedencia de que 'en la franja comprendida entre las 7 y las 8 de la mañana se preste el servicio de Policía de Barrio' (motivo de oposición que dice obviado por la sentencia de instancia). Insiste en que hallándonos ante 'una unidad policial de proximidad de atención directa e inmediata al ciudadano, conformada por operativos que actúan de manera individual' (..) la Administración a la hora de regular el horario de la Policía de Barrio 'ha tomado en consideración la franja horaria en la que la actividad ciudadana cotidiana y las relaciones convivencia vecinal devienen más intensas y con ello más susceptibles de precisar la intervención de los agentes de proximidad y resultando patente que antes de las 8.00 horas tanto el tráfico rodado como la actividad social, laboral, comercial y escolar de los barrios es sensiblemente inferior a la registrada a partir de esa hora, no queda justificada la presencia en las mismas de efectivos policiales pertenecientes a la Policía de Barrio antes de esa hora, por resultar un servicio injustificado y poco o nada operativo'. Añade que establecido el horario de permanencia obligatoria de tal personal entre las 8.00/21.00 horas y hasta las 21.45 horas en época estival, la petición no ha de verse acogida.

La apelada, comparte lo razonado en la sentencia (que opera en estricta remisión a lo resuelto por esta misma Sala y Sección) añadiendo que 'al tener que uniformarse, el policía ocal no estará operativo hasta unos 20 minutos más tarde y luego tiene que acudir hasta su puesto de destino' de modo tal que 'con esta solicitud la recurrente estaría operativa a las 7.30 horas en el barrio los días que indique lo de la flexibilidad, lo que es un beneficio para el barrio y el colectivo policial' y que 'en todo caso como indica la sentencia no se ha venido a señalar en que perjudica este horario al servicio policial, ni tampoco se ha indicado que su servicio no pueda ser acometido por otro efectivo policial, en un colectivo con más de 1500 policías locales, que prestan servicios durante las 24 horas del día los 365 días del año'.



TERCERO. -Planteados de tal modo los términos del debate, las razones ofrecidas por la administración apelante en aras de pretender la revocación de la sentencia de instancia, no han de ser acogidas, una vez tal apelante adopta una postura no sólo maximalista en cuanto esencialmente puesta en relación con la inmutabilidad del horario de permanencia obligatoria asignado a los integrantes del servicio en al que está adscrita la actora/apelante (policía de barrio) - lo cual no ha de operar como vórtice del debate en cuanto no es pretendida la mutación del tal horario cuanto precisamente su flexibilización ante el caso particular presentado- cuanto , y esto es asimismo esencial, genérica en atención a la omisión del específico análisis del supuesto que afecta a tal actora/apelante con las alternativas en orden a paliar las posibles repercusiones en el concreto servicio prestado por aquella.

Así, formulada en su día la solicitud de flexibilidad por la actora, conforme al art. 43 del Convenio sobre condiciones de trabajo, y como medida de flexibilidad horaria para el cuidado de su hijo (menor de 12 años), cabe recodar, conforme a lo expuesto por esta misma Sala y Sección en 724/2014 de 17/11 (rec. 482/2012) que 'el precepto que se invoca como normativa de referencia para la resolución de la controversia, (..) es fiel trascripción de las previsiones contenidas en el Decreto del Consell núm.175/2006, de 24/noviembre, por el que se regulan las condiciones de trabajo del personal al servicio de la administración del Consell, cuyo art.15.1 contempla la flexibilidad de la permanencia obligatoria, estableciendo que el horario de permanencia obligatoria del personal podrá flexibilizarse en los siguientes supuestos: ' a.- En una hora diaria para aquéllos que tengan a su cargo (....) hijos o hijas menores de 13 años, (....) ', con la única limitación, contemplada en su núm.2 de que tal flexibilidad '... en ningún caso supondrá reducción de la jornada laboral, debiendo el personal recuperar la disposición de dichas horas dentro del mes natural, o de los dos meses siguientes '. Esta norma trae causa, y así se resalta en su preámbulo, de la Ley 39/1999, de 5/noviembre, dictada para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que como novedad importante, facilita a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o de su incorporación a la familia, y establece la reducción de jornada como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. Dichas consideraciones deben tenerse presentes a la hora de valorar la finalidad de los derechos reconocidos por la misma, por lo que, como se señala en la Sentencia núm. 20/2010, de 20/enero, del TSJ de Galicia (rec. 156/2009 ): ' Sin duda alguna, el ejercicio de los derechos por parte de los funcionarios públicos ha de quedar subordinado a la eficaz prestación de los servicios públicos, de modo que no pueda resentirse la asistencia y atención a los ciudadano pues la Administración Pública ha de servir con objetividad y eficacia los intereses generales ( art.103.1 CE ), de manera que aquellos derechos individuales no pueden ir en detrimento del interés general gestionado por la propia Administración, lo que explica que, por necesidades del servicio, pueda denegarse un permiso solicitado, aunque la adecuada ponderación de aquellos derechos individuales exige que la Administración Pública acredite y detalle de modo específico en qué modo quedaría afectado el servicio, lo que el Concello apelante no ha efectuado en el presente supuesto '. Por ello, '.... coincide esta Sala con el juzgador de instancia porque si se parte de que la entidad local habrá de contar, en condiciones de normalidad, con el personal justo previsto en la plantilla, se tiene que resentir la normal prestación del servicio policial tan pronto como se produzca una situación sobrevenida, como lo es la de cualquier licencia, permiso o vacación que se deba hacer efectiva, por lo que no basta con mencionar el número de efectivos con que cuenta la entidad local para los cinco días de permiso solicitados para atender la central o para garantizar la presencia de policías en las calles, sino que es necesario acreditar en qué medida la ausencia del señor D. producirá una deficiencia que no pueda ni deba soportar la comunidad vecinal, y esto no se ha hecho en tal informe '. También este TSJ de Valencia, en Sentencia núm. 29/2009, de 19/enero (rec.

103/2007 ) ha afirmado que incumbe a la Corporación acreditar la perturbación del servicio alegada; situación que no se ha producido en el caso que nos ocupa, al no justificar el Ayuntamiento la imposibilidad de cubrir, en el concreto periodo de tiempo al que se refiere la flexibilidad horaria solicitada y en la hora en que se anticipa su salida, los servicios prestados por el recurrente en el barrio de destino a través de los recursos policiales ordinarios u otro medio idóneo, que, por el contrario, no habría dificultad en atender si se tratara de la hora en la que retrasaría su entrada al servicio'.

Las razones señaladas determinan la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO . - De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , procede imponer al apelante las costas de esta alzada, hasta el límite de 1500 € como cuantía máxima y a relacionar con los honorarios del Letrado de la contraparte.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación inter¬puesto por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, contra la Sentencia núm. 213/2015, de 23 de julio del Juzgado de lo Conten-cioso-Admi¬nis¬tra¬tivo número 5 de Valencia, Se imponen a la parte apelante las costas de conformidad con el FD cuarto.

Cabe recurso de casación en los términos de los Arts.86 y 89 LJCA .

A su tiempo devuélvanse los autos, con certi¬ficación literal de esta Sentencia, al Juzgado de proce¬dencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

Publicación .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secre¬tario de éste, doy fe.