Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 578/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 99/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 99/2018, interpuesto por la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de
25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en
el recurso contencioso-administrativo número 264/2015 , seguido por el procedimiento abreviado, en relación
con autorización de residencia, siendo parte apelada D. Everardo , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Rafael Llorens Magen y asistido por la Letrada Dª. Marta Vázquez Trujillo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia estimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con autorización de residencia.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO . Se formuló en la instancia recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 19 de febrero de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, que denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sobre la base de la existencia de una expulsión previa y de antecedentes penales.

La Sentencia apelada estimó el recurso por entender que, solicitándose la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, de conformidad con el art. 124.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011 por ser padre de un menor de nacionalidad española, la sola existencia de una orden de expulsión no podía erigirse en obstáculo para la autorización, por aplicación de lo dispuesto en el art. 241 del Reglamento, que obliga a revocar aquella si del análisis de la solicitud derivase la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

Por otro lado, hacía aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cuestión prejudicial C-165), que dice que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Por otro lado, frente a la alegación de la Administración demandada de que no se acreditaba que el menor español quedase sin progenitores caso de abandonar su padre el territorio nacional, dado que en virtud de un Auto de 21 de octubre de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Málaga se atribuía la custodia de dicho menor español a su madre, razonaba la Sentencia que tal circunstancia debía haber sido ponderada por la Administración al resolver la solicitud, no obstante lo cual entendía que quedaba acreditada de la documentación obrante la relación de dependencia del menor respecto de su padre y la necesidad de abandonar el territorio nacional si el demandante tuviera que marcharse de España.

La Administración del Estado se alza contra tal decisión y mantiene sustancialmente en el recurso de apelación que corresponde al demandante la carga de acreditar la existencia de una relación paterno-filial real y efectiva, sin que baste la basada en empadronamientos ad hoc ni en certificaciones del Registro Civil, lo que entiende que no se ha producido en atención a la existencia de la resolución judicial que atribuía la custodia del menor a la madre.

La parte apelada considera que la existencia de antecedentes penales o de la resolución de expulsión no pueden erigirse en obstáculo para la autorización pretendida, tal y como razona la Sentencia apelada, y que el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales no puede tomarse en consideración puesto que no fue causa de denegación en la resolución administrativa.



SEGUNDO .- Así planteado el debate, se observa que la Administración pretende que la discusión verse sobre si el actor acreditó el cumplimiento de sus obligaciones paterno- filiales, para poder invocar la circunstancia de ser padre de un menor español a fin de acceder a la autorización de residencia por arraigo familiar.

Pero como bien señala la parte apelada, la resolución administrativa no denegó la autorización porque no se diera el supuesto de hecho del art. 124.3, sino por la existencia de la expulsión y los antecedentes penales. Así lo recoge también la Sentencia apelada, si bien a mayor abundamiento razonó que quedaba acreditada la convivencia del menor con su padre y su dependencia.

Tal razonamiento complementario, sin embargo, no puede servir para desvirtuar el objeto de revisión jurisdiccional tal y como quedó plasmado en la resolución recurrida, introduciendo de forma extemporánea motivos de denegación de la autorización que no fueron apreciados en la vía administrativa.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo en este sentido la Sentencia 1277/2008 de 4 de noviembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso-administrativo con sede de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 1ª, recurso 246/2008 (LA LEY 303972/2008), que declaró lo siguiente: 'Se ha de recordar que la jurisdicción es esencialmente revisora de la actuación de la Administración, efectuando un control de legalidad de dicha actuación. En el recurso contencioso-administrativo, no es posible introducir por la Administración nuevos motivos de denegación distintos a los tenidos en cuenta en la resolución que es impugnada.' En el mismo sentido, de forma más extensa, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-administrativo, en la Sentencia 658/2012 de 26 de septiembre de 2012, recurso 110/2012 (LA LEY 160888/2012), razonó lo siguiente: ' (...) El recurso contencioso-administrativo no puede ser utilizado por la administración demandada para sacar a relucir y defender otros posibles motivos de denegación de la licencia que no constan en la resolución denegatoria expresa.

El recurso contencioso-administrativo se proyecta sobre el acto administrativo y debe verificar si el mismo es o no conforme a derecho. En nuestro caso, se proyecta sobre el Decreto de Alcaldía de 16 de octubre de 2007, que tras relatar profusamente los antecedentes fácticos jurídicos e incluso citando el informe desfavorable de la arquitecta municipal de fecha 24.09.2007, no traslada a la fundamentación del decreto lo relativo a que la instalación lo era sobre edificio inadecuado, por lo que descarta deliberamente este posible motivo de denegación de la licencia, entendiendo que la denegación procede exclusivamente por una causa -y no dos como se dice en la sentencia-. Esta causa única es que las NNSS no admiten el uso de servicios en la zona donde se pretende implantar la estación base.

El examen jurisdiccional sólo cabe proyectarlo sobre la conformidad o disconformidad a derecho del decreto municipal que deniega la licencia porque el uso no está permitido y no es posible que la administración lo utilice para demostrar motivos de denegación que descartó.

La posibilidad que el 65,2º de la LRJCA faculta al Juez para que se traten motivos distintos a los alegados y relevantes para el fallo lo es para traer a la causa argumentos nuevos para la correcta verificación del examen de la legalidad/ilegalidad del acto administrativo -en nuestro caso para determinar si la denegación por uso no admitido es conforme o disconforme a derecho- pero no permite transformar el acto administrativo en otro distinto para que se valore la legalidad de un acto distinto al que se ha impugnado judicialmente.

De la misma forma que al recurrente no le es permitido que en demanda formula una pretensión nueva no interesada en vía administrativa, a la Administración no le es posible defender acto de contenido inexistente y distinto al dictado, corrigiéndolo en vía de contestación.

De no actuarse de este modo se causa indefensión a la parte recurrente, que fundamenta la demanda en la disconformidad a derecho del acto impugnado, no pudiendo defenderse oportunamente de la invocación -en contestación a la demanda- de motivos de denegación de la licencia que no aparecen en la resolución denegatoria expresa que se combate. Siguiendo la Administración en su modo de actuar, podría haber invocado en oposición a la apelación, otros de los motivos citados en el informe desfavorable de la arquitecta municipal de fecha 24 de septiembre de 2007, como la cercanía a una escuela o el impacto visual, motivos tampoco considerados en el acto administrativo.' Lo anterior expuesto, como quiera que no se discuten los pronunciamientos de la sentencia en relación con los dos extremos que motivaron originariamente la denegación de la solicitud y que se trata de introducir una nueva causa de denegación no contemplada en la resolución administrativa contra la que se dirigió el recurso contencioso, procede desestimar en este punto el recurso de apelación.



TERCERO .- Diferente suerte ha de correr la impugnación del pronunciamiento sobre costas de la Sentencia apelada. Teniendo en cuenta que doctrina sobre la improcedencia de considerar los antecedentes penales causa de automática de denegación de autorizaciones de residencia por arraigo familiar, al ser padre de un menor español, deriva de la contestación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial C-165/14 planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se contiene en la Sentencia 15/2017 de 10 de enero de 2017 de su Sección 3ª, recurso 961/2013 (LA LEY 12/2017), posterior por tanto a la resolución recurrida e incluso a la interposición del presente contencioso, se estima que concurrían las serias dudas de derecho para justificar la no imposición.



CUARTO . En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser parcialmente estimado únicamente en lo relativo al pronunciamiento en costas de la Sentencia apelada, que se revoca en ese solo extremo, confirmándola en lo demás, sin que, de conformidad con lo establecido por apartado 139.2, se considere procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en la presente instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia estimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con autorización de residencia.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Se formuló en la instancia recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 19 de febrero de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, que denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sobre la base de la existencia de una expulsión previa y de antecedentes penales.

La Sentencia apelada estimó el recurso por entender que, solicitándose la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, de conformidad con el art. 124.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011 por ser padre de un menor de nacionalidad española, la sola existencia de una orden de expulsión no podía erigirse en obstáculo para la autorización, por aplicación de lo dispuesto en el art. 241 del Reglamento, que obliga a revocar aquella si del análisis de la solicitud derivase la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

Por otro lado, hacía aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cuestión prejudicial C-165), que dice que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Por otro lado, frente a la alegación de la Administración demandada de que no se acreditaba que el menor español quedase sin progenitores caso de abandonar su padre el territorio nacional, dado que en virtud de un Auto de 21 de octubre de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Málaga se atribuía la custodia de dicho menor español a su madre, razonaba la Sentencia que tal circunstancia debía haber sido ponderada por la Administración al resolver la solicitud, no obstante lo cual entendía que quedaba acreditada de la documentación obrante la relación de dependencia del menor respecto de su padre y la necesidad de abandonar el territorio nacional si el demandante tuviera que marcharse de España.

La Administración del Estado se alza contra tal decisión y mantiene sustancialmente en el recurso de apelación que corresponde al demandante la carga de acreditar la existencia de una relación paterno-filial real y efectiva, sin que baste la basada en empadronamientos ad hoc ni en certificaciones del Registro Civil, lo que entiende que no se ha producido en atención a la existencia de la resolución judicial que atribuía la custodia del menor a la madre.

La parte apelada considera que la existencia de antecedentes penales o de la resolución de expulsión no pueden erigirse en obstáculo para la autorización pretendida, tal y como razona la Sentencia apelada, y que el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales no puede tomarse en consideración puesto que no fue causa de denegación en la resolución administrativa.



SEGUNDO .- Así planteado el debate, se observa que la Administración pretende que la discusión verse sobre si el actor acreditó el cumplimiento de sus obligaciones paterno- filiales, para poder invocar la circunstancia de ser padre de un menor español a fin de acceder a la autorización de residencia por arraigo familiar.

Pero como bien señala la parte apelada, la resolución administrativa no denegó la autorización porque no se diera el supuesto de hecho del art. 124.3, sino por la existencia de la expulsión y los antecedentes penales. Así lo recoge también la Sentencia apelada, si bien a mayor abundamiento razonó que quedaba acreditada la convivencia del menor con su padre y su dependencia.

Tal razonamiento complementario, sin embargo, no puede servir para desvirtuar el objeto de revisión jurisdiccional tal y como quedó plasmado en la resolución recurrida, introduciendo de forma extemporánea motivos de denegación de la autorización que no fueron apreciados en la vía administrativa.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo en este sentido la Sentencia 1277/2008 de 4 de noviembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso-administrativo con sede de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 1ª, recurso 246/2008 (LA LEY 303972/2008), que declaró lo siguiente: 'Se ha de recordar que la jurisdicción es esencialmente revisora de la actuación de la Administración, efectuando un control de legalidad de dicha actuación. En el recurso contencioso-administrativo, no es posible introducir por la Administración nuevos motivos de denegación distintos a los tenidos en cuenta en la resolución que es impugnada.' En el mismo sentido, de forma más extensa, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-administrativo, en la Sentencia 658/2012 de 26 de septiembre de 2012, recurso 110/2012 (LA LEY 160888/2012), razonó lo siguiente: ' (...) El recurso contencioso-administrativo no puede ser utilizado por la administración demandada para sacar a relucir y defender otros posibles motivos de denegación de la licencia que no constan en la resolución denegatoria expresa.

El recurso contencioso-administrativo se proyecta sobre el acto administrativo y debe verificar si el mismo es o no conforme a derecho. En nuestro caso, se proyecta sobre el Decreto de Alcaldía de 16 de octubre de 2007, que tras relatar profusamente los antecedentes fácticos jurídicos e incluso citando el informe desfavorable de la arquitecta municipal de fecha 24.09.2007, no traslada a la fundamentación del decreto lo relativo a que la instalación lo era sobre edificio inadecuado, por lo que descarta deliberamente este posible motivo de denegación de la licencia, entendiendo que la denegación procede exclusivamente por una causa -y no dos como se dice en la sentencia-. Esta causa única es que las NNSS no admiten el uso de servicios en la zona donde se pretende implantar la estación base.

El examen jurisdiccional sólo cabe proyectarlo sobre la conformidad o disconformidad a derecho del decreto municipal que deniega la licencia porque el uso no está permitido y no es posible que la administración lo utilice para demostrar motivos de denegación que descartó.

La posibilidad que el 65,2º de la LRJCA faculta al Juez para que se traten motivos distintos a los alegados y relevantes para el fallo lo es para traer a la causa argumentos nuevos para la correcta verificación del examen de la legalidad/ilegalidad del acto administrativo -en nuestro caso para determinar si la denegación por uso no admitido es conforme o disconforme a derecho- pero no permite transformar el acto administrativo en otro distinto para que se valore la legalidad de un acto distinto al que se ha impugnado judicialmente.

De la misma forma que al recurrente no le es permitido que en demanda formula una pretensión nueva no interesada en vía administrativa, a la Administración no le es posible defender acto de contenido inexistente y distinto al dictado, corrigiéndolo en vía de contestación.

De no actuarse de este modo se causa indefensión a la parte recurrente, que fundamenta la demanda en la disconformidad a derecho del acto impugnado, no pudiendo defenderse oportunamente de la invocación -en contestación a la demanda- de motivos de denegación de la licencia que no aparecen en la resolución denegatoria expresa que se combate. Siguiendo la Administración en su modo de actuar, podría haber invocado en oposición a la apelación, otros de los motivos citados en el informe desfavorable de la arquitecta municipal de fecha 24 de septiembre de 2007, como la cercanía a una escuela o el impacto visual, motivos tampoco considerados en el acto administrativo.' Lo anterior expuesto, como quiera que no se discuten los pronunciamientos de la sentencia en relación con los dos extremos que motivaron originariamente la denegación de la solicitud y que se trata de introducir una nueva causa de denegación no contemplada en la resolución administrativa contra la que se dirigió el recurso contencioso, procede desestimar en este punto el recurso de apelación.



TERCERO .- Diferente suerte ha de correr la impugnación del pronunciamiento sobre costas de la Sentencia apelada. Teniendo en cuenta que doctrina sobre la improcedencia de considerar los antecedentes penales causa de automática de denegación de autorizaciones de residencia por arraigo familiar, al ser padre de un menor español, deriva de la contestación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial C-165/14 planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se contiene en la Sentencia 15/2017 de 10 de enero de 2017 de su Sección 3ª, recurso 961/2013 (LA LEY 12/2017), posterior por tanto a la resolución recurrida e incluso a la interposición del presente contencioso, se estima que concurrían las serias dudas de derecho para justificar la no imposición.



CUARTO . En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser parcialmente estimado únicamente en lo relativo al pronunciamiento en costas de la Sentencia apelada, que se revoca en ese solo extremo, confirmándola en lo demás, sin que, de conformidad con lo establecido por apartado 139.2, se considere procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en la presente instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución FALLAMOS
PRIMERO . Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 264/2015 , que se revoca en lo relativo a la condena en costas que contiene, desestimando en el resto la apelación interpuesta.



SEGUNDO . No emitir pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas ni en primera instancia ni en apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ y D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR .

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-