Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 289/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 289/2018
Partes: Nicanor (USA: Obdulio )
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 578
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 289/2018, interpuesto
por Nicanor (usa: Obdulio ), representado por la Procuradora de los Tribunales MELANIA SERNA SIERRA
y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y
defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 17 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 70/2017, la Sentencia nº 14/2018, de fecha 30 de enero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Obdulio , anulando parcialmente, por no ser ajustada a Derecho, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 19 de febrero de 2015, objeto de este procedimiento, únicamente en cuanto a la duración de la sanción accesoria de prohibición de entrada, que se reduce a dos años, desestimando el recurso contencioso- administrativo en cuanto al resto.



SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Nicanor (USA: Obdulio ) y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25-6-2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº Obdulio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona de fecha 30/1/2018 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquél contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 19/2/2015, resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un período de 4 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso pues si bien confirma la expulsión, reduce la prohibición de entrada en España de 4 a 2 años.

El apelante articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando la falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta por cuanto tiene arraigo familiar.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia impugnada por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación aducida, se trata de un motivo de impugnación que no puede prosperar dado que la resolución administrativa contiene una exposición sintética, aunque suficiente, de los fundamentos de hecho y de derecho que la han conformado, de modo que el interesado ha podido conocer en todo su alcance las razones determinantes de la misma y articular, en consecuencia, cuantos medios de defensa ha estimado necesarios. Por ello, no cabe apreciar la vulneración de lo dispuesto en el art.

54 de la Ley 30/92 y la existencia de una posible indefensión dado que no es admisible confundir 'brevedad y concisión en los términos empleados' con la falta de motivación.

A mayor abundamiento, procede traer a colacion la STC 212/2009 que ha admitido que la motivación para acordar la sanción de expulsión puede contenerse no sólo en la propia resolución por la que se pone fin al expediente administrativo sino que puede derivarse del contenido del propio expediente: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009 de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente, pues como también destaca el Abogado del Estado de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

(...) En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión'.



TERCERO.- Entrando en la cuestión de fondo, dispone el art. 53.1 a) de la LOEX que 'constituye infracción grave, encontrase irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La expulsión del apelante es acordada en atención a los hechos que dieron lugar a su detención en fecha 14/12/2014, cuando requerido para que aportara la documentación que acreditaba tanto su identidad como su estancia regular en el país, no exhibió documento alguno.

De la documentación que obra en el expediente administrativo, cabe observar que el Instructor del mismo recabó los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción, consultando la Base de Datos de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, sin que constara que el extranjero hubiera realizado trámite alguno tendente a legalizar su situación en España.

Asi las cosas, es evidente que en el caso de autos resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEX dada la ausencia de documentación que ampare la estancia legal del apelante en el país.



CUARTO.- Constatado lo anterior, procede resolver la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Dicho motivo de impugnación no puede ser acogido pues sin perjuicio de lo establecido en los artículos 57 y 58 de la LOEX, no puede dejarse de significar por su trascendencia el pronunciamiento del TJUE contenido en la sentencia de fecha 23/4/2015 conforme al cual un extranjero no ciudadano de la UE en situación de irregularidad ha de ser expulsado.

No obstante ello, las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas en el art.

5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país). Ninguno de estos tres supuestos concurre en el presente caso.

Alega el apelante al efecto que tiene arraigo familiar porque vive en el mismo domicilio con su hermana y los 4 hijos de ésta, que también tiene otra hermana que reside en el país junto con su marido y sus 2 hijos y que no tiene ningún familiar en Marruecos que pueda ayudarle a subsistir. Dicho alegato no puede prosperar pues es sabido que el vínculo de parentesco con otros familiares españoles o residentes legales distintos a los de primer grado (cónyuge, padres e hijos) no es constitutivo del arraigo familiar pretendido.

En este sentido y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora por mandato expreso del art. 133.1 de la Ley 30/1992 y por mandato implícito del art. 9.3 de la CE , se constata que resulta proporcionada la medida de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional del apelante por el periodo de tiempo establecido en la sentencia impugnada.



QUINTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros en uso de la facultad que confiere el art. 139.4 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona de fecha 30/1/2018 .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.