Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4062/2020 de 02 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00578/2020

RECURSO DE APELACIÓN 4062/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 2 de noviembre de 2020

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4062/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Paulino, representado por la Procuradora Dña. Carolina Riobó Pérez y defendido por el Letrado D. Julio Platero Gonzalo, contra el auto nº 102/2019, de fecha 7 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo, en la PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 271/2019 001, denegatorio de la medida cautelar solicitada.

Es parte apelada EL CONCELLO DE REDONDELA, no personado en esta segunda instancia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo dictó el auto nº 102/2019, de fecha 7 de noviembre de 2019, en la PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 271/2019 001, por el que se acuerda desestimar la pretensión cautelar presentada por la procuradora Carolina Riobo Pérez, en nombre y representación de Paulino, frente al Concello de Redondela y la resolución de su alcaldía, de 5 de julio del 2019, confirmatoria de la precedente resolución de 2 de octubre del 2018, nº 2627.

SEGUNDO: La representación procesal de D. Paulino interpuso recurso de apelación contra dicho auto, solicitando su revocación.

TERCERO:El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

Mediante decreto del Jugado de instancia se declaró LA CADUCIDAD DEL DERECHO DEL CONCELLO DE REDONDELA a presentar escrito de oposición a la apelación interpuesta por la representación procesal de la parte actora.

CUARTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personó la parte apelante. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 29 de octubre de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante recurre en apelación el auto alegando que ' Nosotros interesamos DOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS, a nombre de mi representado, uno el expediente NUM000 y otro el expediente NUM001 que no ha sido tenido en cuenta por el juzgador a quo ni se ha reclamado el expediente administrativo del mismo.'Fundamenta su petición cautelar en la posibilidad de interesar medidas cautelares positivas, y no solo la suspensión del acto y expone la jurisprudencia interpretativa del derecho a la tutela cautelar.

Discrepa del razonamiento del juzgador de instancia cuando apreció que lo solicitado era una pretensión autónoma, alejada del contenido del acto impugnado..., alegando que ha impugnado dos actos: uno al amparo del art. 29 LJ (obligación de tramitar una denuncia urbanística) y otra al amparo del art. 30 LJ (vía de hecho administrativa).

Se opone a los motivos de denegación de la tutela cautelar positiva, expresando que ' la ratio decidendi del auto es urbanismo, que (...) es materia completamente reglada'. Considera que los criterios del juzgador de instancia se corresponden con la vigencia de la Ley Ballvé, y aduce que 'el principio de jerarquía normativa pone en la cúspide de la pirámide normativa a la Constitución europea y a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal de Primera Instancia, luego al Tribunal Constitucional del respectivo país, luego al TScomo tribunal casacional, y luego a los diversos tribunales y juzgados según el orden de su respectiva jerarquía.'

Cita los criterios para la adopción de las medidas cautelares, en los recursos contra la inactividad material y/o la vía de hecho administrativa ( art. 136.1 LJ), aduciendo que en el presente caso ambos forman parte de la demanda.

También menciona el 'fumus boni iuris',indicando que es el criterio básico en la formulación de los criterios para la adopción de las medidas cautelares en los recursos contra actos administrativos y disposiciones generales ( art. 130 LJ), y señala: ' No impide la toma en consideración del 'fumus boni iuris' como un criterio básico, principal o preferente para la adopción de las medidas cautelares del mismo modo que sucede en los recursos contra la inactividad o la vía de hecho administrativa'( art. 136.1 LJ).

Y concluye afirmando que solicita las medidas cautelares en base a los art. 29.1; 32.1, y 71.1.c) LJ y en cuanto a las medidas cautelares positivas en los recursos contra la omisión de prestaciones materiales debidas el art. 136.1 LJ sobre medidas positivas.

En cuanto a la impugnación de la condena en costas, manifiesta que si el juzgador de instancia no entendía lo que se pedía, estaba de sus facultades de dirección del procedimiento la de pedir aclaraciones o alegaciones sobre todo aquello que no entiende, para terminar afirmando lo siguiente:

'Conocemos después de 30 años de servicio profesional, lo difícil que es proveer a los juzgadnos unipersonales de lo CA incluso por el cuarto turno, pero el 'derecho a la tutela judicial efectiva' implica que el juzgador a quo es 'lex loquens' y cuando maneja o debe manejar 'lex specialis' su toma de posesión ha de incluir los conocimientos específicos del ámbito de actividad, además del manejo con soltura de la jurisprudencia consolidada por la sala casacional respectiva. O bien la exigencia de cursos de actualización vía CGPJ, en convenio con las respectivas CCAA.'

SEGUNDO: Sobre los criterios generales de adopción de las medidas cautelares.

Los presupuestos legales para la adopción de una medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo se establecen con carácter general para el caso de impugnación de actos administrativos o disposiciones generales en el art. 130 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Las especialidades propias del régimen de tutela cautelar relativa a la vía de hecho y a la inactividad administrativa se encuentran reguladas en el art. 136 LJCA.

El artículo 130 de la LJCA establece que ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

El criterio general para la adopción de medidas cautelares que se recoge en el art. 130 LJCA se concreta en «pérdida de la finalidad legítima del recurso», concepto que se vincula al ' periculum in mora', que el legislador ha situado como criterio decisor principal (aunque no único) de la adopción de medidas cautelares.

En términos generales, el periculum in morapuede caracterizarse como el riesgo para el demandante de sufrir un perjuicio grave e irreparable en sus bienes, derechos, intereses o situaciones jurídicas, durante el período de tiempo necesario para obtener una resolución sobre el fondo del recurso; la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pueden hacer perder su finalidad legítima al recurso, y las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro su cumplimiento.

La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, evitando que se produzcan situaciones irreversibles ( SSTS de 15.03.04, Rec. 6127/2001; de 17.06.08, Rec. 1022/2008; de 09.07.12, Rec. 1213/2010; y de 05.10.12, Rec. 6050/2011, entre otras muchas).

Por otra parte, cuando se recurre una inactividad o una vía de hecho, hay que acudir a la regulación específica del artículo 136 de la LJCA, que establece lo siguiente en su primer apartado:

'En los supuestos de los arts. 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.'

TERCERO: Sobre la ausencia de justificación de los presupuestos de las medidas cautelares.

Para juzgar sobre la pertinencia de las medidas cautelares solicitadas hay que acudir al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, donde por otrosí se insta su adopción, debiendo tenerse en consideración el contenido de la petición cautelar en relación con el objeto del procedimiento jurisdiccional, esto es, la actuación administrativa impugnada.

En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se señala literalmente lo siguiente:

'a) Que el objeto del recurso resulta ser la INADMISIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN por la Xerencia de Urbanismo del Concello de Redondela y a los efectos de LITISCONCORSCIO PASIVO NECESARIO. Y el expte. NUM001, que como las dos caras del dios Jano al que se refería Maurice Duverger en su monografía de 'introducción a la política', se exhiben dos formas antitéticas y dese luego con manifiesta falta de proporcionalidad para resolver dos exptes. urbanísticos con identidad sustancial de personas, situaciones jurídicas y causas de pedir.

b) Que entiende mi patrocinado que ambas actuaciones materiales implican un FUNCIONAMIENTO ANORMAL de la AP desconcentrada y que por tanto la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL inherente a dicha conducta (pretrium doloris) debe ser apreciada por el Juez-Instructor, sin perjuicio de que se aporte en periodo de prueba los informes médicos pertinentes.

2) A los efectos en lo dispuesto en los arts. 40 a 42 LJ se señala como INDETERMINADA la cuantía del presente procedimiento, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 47 y 78 LJ deberá reclamarse respectivamente a la Xerencia de Urbanismo del Concello de Redondela. Los dos exptes administrativos objeto de la presente litis: el expte. NUM001 una grave infracción cometida en el dominio público por el mismo vecino que denunció el expte. administrativo de PLU ( NUM000).'

Se acompaña el escrito de una resolución de la Alcaldía del Concello de Redondela, dictada en el expediente NUM002, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto en fecha 05.11.2018 contra la anterior resolución de la Alcaldía de 02.10.2018, por la que se acuerda la demolición de unas obras.

En cuanto a las medidas cautelares instadas la única referencia es la siguiente:

3. Y como el PGD 'tempus regit actum', en relación con art. 46 LJ se cumple el próximo 12/09/2019, dado que las negociaciones con el Concello de Redondela se encuentran 'in fieri', pendientes de que los STM adopten una decisión, ya de confirmar, ya de estudiar otras alternativas, todo lo que evidentemente implica disponer de un tiempo que se nos agota, es por lo que solicitamos 'ad cautelam' interponer el anuncio de Rec. jurisdiccional dentro del plazo del art. 46 LJ , a los efectos además de acumular en su momento ambos procedimientos por existir identidad de personas y de causas de pedir, ya que entendemos que existe una infracción grave del art. 14CE en su acepción 'principio de igualdad en la aplicación de la Ley, solicitando la medida cautelar, que con base en el ATS Sala III 20 diciembre 1990 dice que 'el art. 24 CE implica el deber que tiene tanto la Administración como los Tribunales de acordar la 'medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal'. Y más concretamente el ATSJ País Vasco Sala C/A de 21 de marzo 1990 (RCA 2044/90 ).

4. Mediante la adopción de la medida cautelar positiva de requerir al Concello de Redondela para que en el plazo de 30 días acredite las razones por las que no atendió la denuncia de las actuaciones en vía de hecho (solo incoo actuaciones previas) por una denuncia de un particular en el dominio público al lado de las viviendas del denunciante y denunciado, y porque solo incoó diligencia de constancia, pero no razonó motivadamente, es decir son sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho, con lo que la 'ratio decidendi' se encuentra 'in fieri'.

5. No se acreditan sucintamente los motivos de fondo, ni la conexión de dichos motivos de fondo, si los hubiere, con el valor 'seguridad de las personas y los bienes', y más concretamente cuando dichas personas resultan ser menores de edad y tener derecho al juego, al descanso y a la filosofía de la tranquilidad.

6. Todo ello sin perjuicio de la adopción de otras medidas cautelares positivas, en enumeración de 'numerus apertus', al amparo de la cláusula 'rebús sic stantibus', si procediere. (...)'

En cuanto a las obras objeto del PLU (expediente NUM000), no se llega a explicitar de forma concreta e identificable ninguna medida cautelar, sino que se señala que ' hay que aplicar el criterio seguido por las Salas I y II del TS ex art. 3.2 CC que en su última y transversal versión se denomina 'criterio de la realidad social caleidoscópica',porque adapta la 'interpretatio de la norma jurídica' al momento concreto en que los criterios medios acortan la interpretación de la norma a la denominada realidad social', para a continuación censurar la falta de adaptación por el Concello de Redondela a las leyes del Suelo, aducir que se infringe el artículo 14 y 24 de la Constitución, y expresar su opinión de que la 'fachada atlántica de Chapela está consolidada de facto'.

A partir de esta dicción literal de su escrito resulta imposible encontrar la concreción de ninguna medida cautelar más allá del requerimiento al Concello de Redondela para que en el plazo de 30 días acredite las razones por las que no atendió la denuncia de las actuaciones en vía de hecho (solo incoó actuaciones previas) por una denuncia de un particular en el dominio público al lado de las viviendas del denunciante y denunciado.

Si se pretende denunciar una inactividad material o una desestimación presunta de una denuncia urbanística, la expresión de las razones de la inacción administrativa podrá contenerse en la contestación a la demanda, e incluso, como advierte el juzgador de instancia, podrá pretenderse en cuanto al fondo del asunto una condena a dictar una resolución expresa motivada sobre dicha denuncia, pero en todo caso no se aprecia qué virtualidad puede tener el mencionado requerimiento para satisfacer la tutela cautelar, la cual debe estar vinculada a preservar el efecto útil de la sentencia, ya que ni se evita un daño de difícil reparación, ni tampoco se justifica en qué medida es necesario practicar ese requerimiento para evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ni para asegurar la posible ejecución de una sentencia estimatoria de las pretensiones que se puedan deducir.

En todo caso, la admisibilidad de las medidas cautelares positivas debe conjugarse con la necesaria observancia de un límite general a la adopción de cualquier medida cautelar: la valoración de los criterios de concesión de las medidas cautelares debe realizarse por el órgano jurisdiccional sin prejuzgar en absoluto el fondo del proceso, con la finalidad de que la adopción de la medida no signifique, en la práctica, la anticipada resolución del recurso en cuanto al fondo, ni se obtenga anticipadamente lo que solo se pueda conceder en la sentencia que resuelva sobre las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

No es discutible que con la vigente LJCA 29/1998 se pueden acordar medidas cautelares positivas, pero tendrá que concretarse la medida interesada, y justificarse la relación de la medida con el objeto del procedimiento y los intereses que se pretenden preservar. Esa justificación es carga del solicitante de la tutela cautelar, y ni en su solicitud inicial ni en el recurso de apelación se llega ni siquiera a identificar con el mínimo de claridad exigible ni la actuación impugnada, ni la tutela cautelar pretendida ni la relación de esta con la actuación impugnada. Esa falta de justificación no hacía acreedora a la solicitud del aquí apelante de ninguna solicitud aclaración, sino que aboca a la desestimación, por notoria falta de los presupuestos básicos de la tutela cautelar, cuya justificación le corresponde al recurrente. No se ofrece esa justificación ni en la solicitud ni en el recurso de apelación, el cual nada aclara ni sobre el objeto del procedimiento ni sobre las medidas cautelares que interesa ni sobre la relación de las mismas con la actuación administrativa contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo, siendo improcedentes las menciones del escrito de recurso de apelación que hemos transcrito en el párrafo final del fundamento de hecho primero de la sentencia, que no son más que descalificaciones injustificadas y huérfanas de fundamento a la cualificación del juzgador de instancia. No se debe olvidar que el objeto de crítica del recurso de apelación es la resolución procesal impugnada -en este caso el auto denegatorio de las medidas cautelares- y no la condición o capacitación profesional del titular del órgano jurisdiccional.

El auto impugnado expone de forma adecuada el marco general de las medidas cautelares y lo aplica de forma correcta al caso, no desconoce la posibilidad legal y jurisprudencialmente admitida de adoptar medidas cautelares positivas, y lo que hace es motivar por qué en este caso no procede su adopción, ya que el apelante no ha identificado adecuadamente ni el objeto de recurso ni la tutela cautelar pretendida. Ello justifica la alusión a que no se entiende muy bien lo que se pide, lo cual no se deriva de un defecto subjetivo de comprensión del juzgador de instancia, sino de un manifiesto defecto legal en el modo de interponer el recurso y de impetrar la tutela cautelar, por falta de la mínima claridad y concreción a la hora de identificar la actuación impugnada y su naturaleza y la concreta medida cautelar solicitada y su necesidad para la salvaguarda de algún interés legítimo.

Un requerimiento a la Administración para que explique las razones de su actuación u omisión no reviste propiamente los caracteres de una medida cautelar positiva, en un contexto en el que ni siquiera se identifica con claridad la actuación administrativa impugnada -sin que baste la mera referencia a dos expedientes, ya que se mezclan diferentes tipologías de actuación como actos expresos, vía de hecho o inactividad, sin poder discernir en cada caso qué tipo de actuación se está recurriendo- .

Lo cierto es que la única actuación que consta claramente recurrida es una resolución expresa que ordena la demolición de unas obras, y no se deduce ni de la solicitud cautelar ni del recurso de apelación que se interese su suspensión. Más bien lo que parece pretenderse es la explicación de las razones por las que no se ha atendido otra denuncia al parecer formulada por el recurrente, en otro procedimiento, lo que parece ponerse en relación con la queja por la falta de actuación administrativa a raíz de esa denuncia, que pudiera integrar la otra actuación impugnada. La exposición inmediata de esas razones por la Administración -que es lo solicitado como medida cautelar- en modo alguno servirá para evitar un perjuicio de difícil reparación, ni es necesaria para garantizar el efecto útil de la sentencia, ni tampoco se explica qué intereses se verán salvaguardados con la formulación del mencionado requerimiento y su eventual contestación. Por ello, el apelante no desvirtúa la motivación del auto impugnado, que concluye que ' por ningún lado asoma el necesario peligro en la tardanza procesal que constituye la base imprescindible para el acogimiento de cualquier pretensión cautelar'.

Solo cabe añadir que las deficiencias del escrito de solicitud y del escrito de recurso de apelación evidencian la imposibilidad de apreciar la apariencia de buen derecho, máxime si tenemos en cuenta que el ' fumus boni iuris'sólo se ha venido valorando por la jurisprudencia a estos efectos del juicio cautelar en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente cautelar cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia. En este sentido se pronuncia el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897A, e incluso la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12/02/2018, nº recurso 103/2017.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando el auto recurrido, incluido el pronunciamiento de las costas procesales, habida cuenta de la falta de los mínimos requisitos de admisibilidad, incluso en el plano formal, de la solicitud de medidas cautelares.

CUARTO: Sobre las costas procesales.

En aplicación del artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Paulino contra el auto nº 102/2019, de fecha 7 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo, en la PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 271/2019 001, denegatorio de la medida cautelar de suspensión solicitada y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

2º. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.