Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 579/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 354/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0002419
Recurso de Apelación 354/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : Dña. Amelia
PROCURADOR D. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
SENTENCIA Nº 579/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 9 de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 354/2017 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNOEN MADRID contra el Auto de 29 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 20 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos
del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 45/2017, por el que se acordó la medida
cautelar interesada por doña Amelia , consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada
por la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de noviembre de 2016, que decretó su expulsión del territorio
nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde
la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada doña Amelia , representada por el Procurador don José Gonzalo Mauricio
Santander Illera.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 45/2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así: 'Procede otorgar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de Dª Amelia de suspensión de la ejecución de la resolución de 28 de noviembre de 2016 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 , que acuerda la expulsión del territorio nacional, con expresa imposición a la demandada de las costas del presente incidente.'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Delegación del Gobierno representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación doña Amelia , representada por el Procurador don José Gonzalo Mauricio Santander Illera.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de octubre de 2017.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 29 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 45/2017, por el que se acordó la medida cautelar interesada por doña Amelia , consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de noviembre de 2016, que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación del Auto de instancia alegando en apoyo de su pretensión, y en esencia, que la recurrente ha incurrido en una infracción calificada de grave de la normativa de extranjería que, salvo excepciones, debe de concluir con la imposición de la sanción de expulsión; que la recurrente no ha acreditado la existencia de interés particular cualificado que permita desplazar al interés general para adoptar la medida; que a pesar de que el auto dice que existe arraigo familiar, un indicio de arraigo familiar con un residente de larga duración con quien tuvo una hija, es lo cierto que no se ha demostrado la convivencia entre ellos y tampoco el cumplimiento de los deberes paternos filiales y tampoco que su hija tenga la nacionalidad española; que el certificado de empadronamiento aportado tiene un valor puramente formal y no constituye por sí mismo prueba de arraigo.

Por su parte, doña Amelia alega que es madre de una niña nacida en España y que está casada con un extranjero residente legal en España, habiendo aportado documentación acreditativa de su matrimonio y del nacimiento de su hija así como copia del permiso de residencia de larga duración de su marido y de la niña, certificado de empadronamiento familiar, contrato de trabajo e informe de vida laboral de su marido así como cita previa para solicitar el permiso de residencia por arraigo social.



SEGUNDO .- El Auto apelado acuerda la media cautelar interesada por doña Amelia de suspensión de la ejecución de la resolución de 28 de noviembre de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional.

Expresa dicha resolución que existe prueba indiciaria que ha sido aportada por la recurrente de la que resulta que su marido reside legalmente en España y que tiene una hija nacida en España, lo cual se estima que acredita a través de los documentos presentados, y razona que dichas circunstancias deben de ser tenidas en cuenta a la hora de acordar la justicia cautelar habida cuenta del perjuicio que pudiera sufrir la recurrente como consecuencia de la ejecución inmediata de la orden de expulsión; también razona que la administración no acredita que concurra circunstancia alguna que fuera encuadrable en los supuestos de denegación de la medida que contempla el artículo 130.2 de la Ley 29/1998 , en relación con el riesgo de que se pudiera producir una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que hicieran aconsejable la denegación de la suspensión solicitada.



TERCERO .- Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del año 2002 que 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa asegurar la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la justicia cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 de la constitución, así como también el 153.c) de la constitución y, en último término, respecto de la legislación delegada, el artículo 82.6 de la constitución .

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta auto del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

En el caso que venimos analizando han sido ponderados de manera razonada y razonable los intereses en juego a la hora de valorar la procedencia de acordar la medida solicitada. Por una parte, se expresa que la recurrente ha acreditado que su marido reside legalmente en España y también ha acreditado que tiene una hija nacida en España; también aporta la recurrente el certificado de empadronamiento, certificado que al menos de una manera también indiciaria acredita la convivencia del matrimonio y de su hija en el mismo domicilio. En su oposición al recurso de apelación alega la interesada que presentó documentación acreditativa de su matrimonio así como del nacimiento de su hija, permisos de residencia de larga duración de ambos, y contrato de trabajo de su marido (con quien está casada desde el 22 mayo 2016, residente de larga duración) e informe de vida laboral del mismo. Por otra parte, también se pone de manifiesto en el auto recurrido que la administración demandada no ha aportado prueba alguna o indicio alguno que permita estimar indiciariamente que la adopción de la medida de suspensión de la expulsión pudiera comprometer la seguridad o el orden público como consecuencia de las actividades en las que pudiera resultar inmiscuida la interesada. Esta acreditación, incluso meramente indiciaria, no se ha producido. Por el contrario, si resulta admisible fácilmente que la ejecución de la expulsión pudiera acarrear un perjuicio para la recurrente y, por derivación para los intereses familiares de la misma, al verse privada de la posibilidad de convivir con su familia y prestar la atención y cuidados necesarios, fundamentalmente a su hija nacida en España el NUM001 de 2016, menor de edad.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el Auto de instancia dado que no se han desvirtuado en esta instancia las razones en atención a las cuales ha sido adoptada la decisión cautelar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 354/2017 interpuesto por interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID , contra el Auto de 29 de marzo de 2017 , que, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0354-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0354-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.