Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 579/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4272/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00579/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4272/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 26 de noviembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4272 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Letrado de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de AUGAS DE GALICIA, contra la
sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña de fecha 14 de febrero de 2017 ,
dictada en los autos de procedimiento ordinario 281 del año 2015, sobre obras necesarias para evitar daños
por inundación en vivienda.
Es parte apelada EL CONCELLO DE BERGONDO, representado por el Procurador D. Javier Garaizábal
de los Reyes y defendido por la Letrada Dña. Elena Díaz Valverde; y D. Prudencio , representado por el
Procurador D. Ignacio Pardo de Vera López y defendido por el Letrado D. Jesús Varela Sánchez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictó la sentencia nº 29/2017 de fecha 14 de febrero de 2017 , en los autos de procedimiento ordinario 281/2015, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Prudencio contra el Concello de Bergondo y contra AUGAS DE GALICIA, sobre obras necesarias para evitar daños en la vivienda, y declara la nulidad de las resoluciones recurridas y la obligación de ambas demandadas en el ámbito de su competencia de realizar cuantas medidas resulten necesarias para evitar las inundaciones de la propiedad del recurrente en el lugar de A Rega, en el municipio de Bergondo, casa número NUM000 , del Pasaxe DIRECCION000 , sito en la parroquia de DIRECCION001 y con referencia catastral NUM001 con actuaciones tendentes a la reposición de la legalidad vulnerada y la realización de obras hidráulicas que tengan como finalidad de evitar inundaciones en la propiedad del recurrente cuya causa se encuentre no en las aguas que naturalmente discurren sino en las aguas que deliberadamente y por obras realizadas tanto por particulares como por las administraciones públicas, se derivan hacia la propiedad del recurrente, condenando a pasar por esta declaración y a la adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento. Con imposición de costas a las demandadas con el límite de 700 euros en concepto de gastos de representación y defensa.



SEGUNDO: El Letrado de la Xunta de Galicia D. José Liñeira Piñeiro actuando en nombre y representación de la entidad AUGAS DE GALICIA, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Prudencio presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia dictada por el Juzgado, con imposición de costas.

La representación procesal del CONCELLO DE BERGONDO presentó escrito de oposición a la apelación en lo que afecta a dicha Administración municipal.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación.

Mediante providencia ulterior se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el alegato de la Administración apelante sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante alega que la sentencia debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, por aplicación del artículo 69 e) de la LJCA 29/1998 , aduciendo que no estamos ante la inejecución de ningún acto administrativo firme, ni tampoco se puede considerar como reclamación previa el hecho de la interposición de unas denuncias o reclamación desde el año 2007, porque la acción que se ejercita es una supuesta inactividad del artículo 29, que tiene unos plazos perentorios y de caducidad muy breves, que son sobradamente excedidos al interponer la demanda contenciosa, por supuestos daños continuados casi 10 años después de las primeras denuncias.

El hecho alegado de que la acción entablada por el actor se pudo ejercitar 10 años antes no determina la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, porque en aplicación del artículo 29 de la LJCA 29/1998 hay que atender al contenido del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo para esclarecer cuál es la concreta actuación administrativa impugnada. Y en este caso no se dirige el recurso contra una inactividad o una desestimación por silencio por una reclamación presentada 10 años antes, sino que se interpone en fecha 18 de septiembre de 2015 contra la desestimación por silencio de las solicitudes presentadas ante Augas de Galicia y el Concello de Bergondo en fecha 23 de abril de 2015.

No hay, por tanto, superación del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, ya se considere que el mismo se dirige contra una desestimación por silencio -en cuyo caso el plazo se mantendría abierto hasta obtener una resolución expresa- ya se considere que se dirige contra una inactividad en sentido estricto de las previstas en el artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 . Y desde luego el contenido material del escrito presentado ante AUGAS DE GALICIA es el propio de una solicitud de ejecución de actuaciones encuadrable en el tipo de reclamaciones contempladas en artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 , habiendo accionado el demandante frente a su desestimación presunta o inactividad dentro de los plazos regulados por el artículo 46 de la LJCA 29/1998 .



SEGUNDO: Sobre las alegaciones realizadas por la parte apelante en cuanto al fondo del asunto.

La apelante alega que la sentencia no valora concurrencia de culpas; y que si se estudia la situación, Augas de Galicia carece de responsabilidad. La situación denunciada en el año 2008 era la siguiente: las aguas procedentes de las cunetas de la carretera AC-164 bajaban sin canalizar por ambos lados del estribo en el puente de O Pedrido cara a su pie, no siendo recogidas adecuadamente por el lecho a cielo abierto existente. Aguas abajo de ese punto y a escasa distancia siguiendo ese lecho, existe en el propio lecho una fuente y un lavadero público municipal en estado de abandono, que provocan discontinuidad (obstáculo) en el lecho. Ligeramente aguas debajo de ese punto el lecho entra en parcelas particulares cerradas, donde el lecho se encuentra canalizado por un tubo con sección insuficiente y con una reja al inicio de la canalización con facilidad para atascarse Las actuaciones de Augas de Galicia se articularon conforme al informe del ingeniero técnico de obras públicas el 25-6-09 en el expediente sancionador NUM002 , que considera de importancia capital y que la sentencia no cita. Las actuaciones posteriores se orientaron en el sentido del informe cara a contactar y coordinar actores implicados: Dirección Xeral de estradas de la Xunta (hoy Axencia Galega de Infraestructuras) como titular de carretera, Concello (lavadero, red de pluviales), y particulares en relación con canalización.

Este informe concluía que para dar continuidad al lecho en condiciones aceptables se podría integrar en primer lugar el desagüe de las aguas pluviales incidentes en la zona a través del drenaje en el núcleo de O Pedrido, de carácter urbano, lo que debería acometer el Concello como organismo competente en materia de abastecimiento y saneamiento. También indicaba que las aguas que discurren por la carretera, por el talud bajo el puente de O Pedrido, deberían ser encauzadas correctamente por la Dirección Xeral de Infraestructuras con una arqueta al pie del talud. Por otra parte, señalaba que se debería adecuar el trecho que da servicio a la fuente y al lavadero público existente para dar continuidad a las aguas que provienen de las cunetas de la carretera y finalmente recogía que se debería instar a los propietarios del camping y demás parcelas aguas abajo del lavadero para conformar un lecho con sección suficiente para desaguar el caudal procedente de la carretera.

También se alega por la apelante que es esencial revisar los diferentes escritos en el expediente que evidencian que la competencia le corresponde al Concello de Bergondo. En particular, alude a un escrito que Augas de Galicia remitió al Concello 2-12-2010 para buscar soluciones al problema generado por la canalización del regato en el lugar. En concreto, para habilitar un trecho de lecho con capacidad hidráulica suficiente.

Menciona algunas actuaciones realizadas por el Concello y una visita realizada el 4-5-2016 con representantes del Concello, explicitando su resultado. E insiste en que la actuación propuesta sería esencialmente competencia del Concello dado que se trata de un trecho corto de unos 20 metros que esencialmente da servicio a una fuente y un lavadero públicos y por lo tanto de competencia municipal, que constituyen la principal limitación respecto a la capacidad hidráulica de ese trecho.



TERCERO: Sobre la responsabilidad de la apelante.

No cabe acoger los alegatos de AUGAS DE GALICIA, ya que la sentencia no condena a la apelante a realizar actuaciones en el lavadero ni en ningún elemento que se pueda considerar como de responsabilidad municipal. De hecho, se acota el ámbito de responsabilidad concurrente, y en el fallo se condena a AUGAS DE GALICIA y al Concello de Bergondo a cumplir la obligación de ambas demandadas en el ámbito de su competencia de realizar cuantas medidas resulten necesarias para evitar las inundaciones de la propiedad del recurrente. Por tanto, será en ejecución de sentencia donde ambas Administraciones deban coordinarse en la ejecución de las actuaciones necesarias, las cuales, y esto es lo relevante para confirmar la sentencia, comprenden ámbitos competenciales de las dos Administraciones.

Aunque no se mencione en la sentencia explícitamente el informe mencionado por la apelante, lo relevante es que realiza una valoración conjunta de la prueba, mencionando de forma específica el informe que resumía las causas de las inundaciones padecidas por el demandante, y el informe invocado por Augas de Galicia no desvirtúa la motivación de la sentencia. Atendiendo al mismo, se observa que se enuncian una serie de actuaciones, y algunas de ellas serían de la responsabilidad de la apelante, por afectar a un cauce público.

A este respecto debemos remitirnos a la propia fundamentación de la sentencia y al reconocimiento de la existencia de un lecho natural primitivo, aunque se hubiese visto afectado por la mano del hombre, tal y como se señala en cuanto al resultado de la visita del año 2016. No se ha desvirtuado por ninguno de los informes y alegaciones de la apelante que, al margen de la cuestión del obstáculo o discontinuidad que supone el lavadero municipal en estado de abandono, hay un problema, expuesto tanto en el informe del perito ingeniero técnico de obras públicas Sr. Alberto como en el informe del perito ingeniero técnico agrícola Sr.

Alexander , con la canalización de un cauce público, tanto antes como después del lavadero.

En concreto, se acredita en el primer informe la falta de continuidad entre las cunetas de la AC- 164 y el medio receptor (esto es, el cauce que nos ocupa), y en particular unas deficiencias en cuanto a la canalización del cauce público, poniéndose de manifiesto una pluralidad de entubaciones. Las aguas procedentes de las cunetas se precipitan por ambos lados del estribo izquierdo del puente, confluyendo en una finca anegada por las aguas, no siendo recogidas por el cauce natural a cielo abierto existente aguas arriba del lavadero municipal, que precede a la entubación denunciada. Y aguas abajo de esa entubación, existen otros propietarios de parcelas que a su vez entubaron el cauce a su paso por sus predios.

En el informe del ingeniero técnico agrícola Sr. Alexander se enuncian también varias causas para las inundaciones sufridas en la propiedad del demandante: 1º. El regato o cauce de aguas que recoge las aguas de la cuenca en la que se encuentra la finca, que originalmente discurría entre un manantial existente hacia el Oeste de esta parcela y la ría hacia su parte Este, presenta diversas irregularidades. El curso de las aguas no tiene continuidad aguas arriba de la parcela, siendo la operatividad de la canalización muy deficiente, observándose que el cauce en el tramo situado bajo el puente se encuentra obstruido, haciéndose subterráneas las aguas en un tramo, para después emerger en otro, y anegando de agua el camino situado bajo el puente incluso en los momentos en que no se producen precipitaciones. Esta situación se ha visto progresivamente agravada por la ejecución de las diversas obras sin coordinación entre sí que se vienen desarrollando por las distintas Administraciones en esa zona, con las que incluso se ha instalado una obra de paso al pie de la escalera existente en el lado Sur del estribo del puente, dotando al cauce en ese punto de una sección circular de 20 cm de diámetro, que es la que presenta la tubería plástica que ha sido embutida en el cauce del regato y que resulta insuficiente para el caudal que soporta, como evidencia la circunstancia de que son igualmente insuficientes las secciones mucho más amplias existentes aguas arriba y abajo de dicho punto.

2º. El entubamiento del regato o cauce de agua en las inmediaciones del lavadero público, aguas abajo del mismo, discurriendo canalizado en un tramo de más de 200 metros lineales sensiblemente llano, sin la adecuada pendiente a través de distintas fincas particulares. Esa canalización tampoco es operativa y carece de capacidad para evacuar las aguas del regato, provocando en su inicio un taponamiento que represa dichas aguas en la zona del lavadero. Las soluciones propuestas por Aguas de Galicia para este tramo, consistentes en la eliminación de los obstáculos existentes, la recuperación a cielo abierto en la mayor parte del curso, ejecutado con sección suficiente, y la dotación de pendiente y diámetro adecuados a la cuenca vertiente del arroyo, no se han llegado a ejecutar.

3º. Las aguas que ocasionan las inundaciones proceden en su mayor parte de otras cuencas vertientes distintas a la del regato referido anteriormente, según se pormenoriza en ese informe.

En suma, es clara la responsabilidad concurrente de la apelante en las actuaciones que se deben desarrollar para la solución del problema de las inundaciones padecidas por el actor, por afectar al dominio público hidráulico, específicamente al cauce público mencionado en los informes, siendo necesario realizar obras que cabe calificar como hidráulicas, en los términos del artículo 122 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y que exceden de las actuaciones en un lavadero municipal, afectando a la canalización aguas arriba y aguas abajo del mismo. Por tanto, no cabe apreciar que las actuaciones necesarias sean de la competencia exclusiva del Concello.

Por lo demás, no puede excusarse la apelante en la alegación de que la responsabilidad le corresponde al titular de la parcela del camping, que debería reponer las cosas a su estado natural en cumplimiento de las obligaciones impuestas en la resolución del procedimiento sancionador tramitado y resuelto por AUGAS DE GALICIA. La tramitación y resolución de ese expediente es la mejor prueba de que son precisas actuaciones en el ámbito de la competencia de la apelante en relación con la canalización deficiente del regato, aguas abajo. Con independencia de la obligación de los propietarios de parcelas, AUGAS DE GALICIA está obligada a procurar que las obligaciones de reposición de las cosas a su estado anterior se cumplan, en su caso a través de la ejecución subsidiaria.

En cuanto a los otros tres expedientes sancionadores tramitados, se alega por AUGAS DE GALICIA que los titulares dieron cumplimiento a las condiciones que se les marcaron por el servicio tramitador para la canalización del lecho. Ello evidencia, por tanto, que eran necesarias actuaciones sobre el dominio público hidráulico competencia de AUGAS DE GALICIA, al afectar a un cauce público, y ya sea porque se hubieran realizado por los propietarios de parcelas a requerimiento de AUGAS DE GALICIA, ya sea porque se deban ejecutar forzosamente por esta entidad, lo cierto es que no se ha acreditado -ni alegado- la completa subsanación de las deficiencias en el cauce público aguas abajo del lavadero municipal, y la apelante es responsable de garantizar la completa realización de las actuaciones necesarias sobre ese cauce de aguas públicas, con la reposición necesaria sobre el terreno, tanto en ese tramo, como en el tramo anterior al propio lavadero.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser confirmada, desestimando el recurso de apelación, y será en ejecución de sentencia donde se haya de concretar el alcance de las actuaciones que las dos Administraciones condenadas hayan de realizar, conforme a las bases fijadas por la sentencia apelada.



CUARTO: Sobre las costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso procede la imposición de las costas al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad máxima de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA en representación de AUGAS DE GALICIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña de fecha 14 de febrero de 2017 , dictada en los autos de procedimiento ordinario 281 del año 2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.