Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10058/2019
Recurso Apelación núm. 342/17
Albacete
S E N T E N C I A Nº 58
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 342/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Luis María
, representado por el Procurador Sr. Rodríguez-Romera Botija y dirigido por el Letrado D. Virgilio Martínez
Martínez, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE , que ha estado representado y dirigido por el
Sr. Letrado Municipal y contra D. Jesús Luis , que ha estado representado por la Procuradora Sra. Zamora
Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Elvira Requena Lorenzo, sobre PLAZA DE OFICIAL DE OFICIOS; siendo
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete se dictó sentencia nº 175 en fecha 17 de julio de 2.017 en los autos P.A. 73/17 cuyo fallo literalmente era el siguiente: '1) Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Domingo Rodríguez Romera Botija, en nombre y representación de D. Luis María , contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete, de 2 de febrero de 2.017, por virtud del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal calificador en relación a las calificaciones del ejercicio práctico del proceso selectivo para la provisión de una plaza vacante de Oficial de Oficios (especialidad pintura) incluida en la oferta de empleo público de 2.009.

2) Declarar ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.

3) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Luis María a cuya estimación se opusieron el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE y D. Jesús Luis .



TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite y sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado, que llevó en su momento las actuaciones a la Sala, que sin necesidad de visto ni de conclusiones, señaló para votación y fallo del recurso el día 4 de marzo de 2.019, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete, de 2 de febrero de 2.017, por virtud del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal calificador en relación a las calificaciones del ejercicio práctico del proceso selectivo para la provisión de una plaza vacante de Oficial de Oficios (especialidad pintura) incluida en la oferta de empleo público de 2.009.

Se rechazaba en la sentencia que se hubiera producido un trato desigual entre los diferentes aspirantes en la realización y valoración de las pruebas prácticas del segundo ejercicio, refrendando la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador que se había ejercido sin que se demostrara error o desviación.

La sentencia razona ampliamente y con detalle las razones que llevan a respaldar la actuación del tribunal calificador, y, por un lado, describe la suficiencia de la motivación de la resolución de dicho tribunal, y por otro, rechaza que la prueba pericial aportada por el recurrente pueda desvirtuar la conclusión a la que se llega en la resolución recurrida.

En apelación se incide en los mismos argumentos que ya se vertieron en la primera instancia para sostener que se ha vulnerado la igualdad en la realización de la prueba consistente en la colocación de un arnés de seguridad, y en la valoración, tanto de dicha prueba, como de la que consistía en realizar dos paños de 1,0 x 1,0 m. cada uno de ellos en la pared sobre los cuales se tenía que aplicar un tratamiento de pintura.

El Ayuntamiento apelado rechaza que hubiera desigualdad relevante en el desarrollo de la primera prueba, y que la calificación de ambas haya sido adecuadamente cuestionada.



SEGUNDO.- Como ya señalábamos, la sentencia examina pormenorizadamente las cuestiones debatidas, y, a juicio de la Sala, concluye acertadamente rechazando las pretensiones actoras.

Comienza haciendo una exposición, con cita de una sentencia de esta Sala, de lo que se entiende por discrecionalidad técnica de los tribunales, con arreglo a la cual ha de examinarse la problemática planteada.

Como complemento de esa ilustración valga la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, recurso 3462/2013, de 23 de diciembre de 2.014 , que señala: '

CUARTO.- Esa controversia del proceso de instancia que aquí ha de analizarse directamente versa, como resulta de la reseña de la demanda que se ha efectuado en el primer fundamento de la actual sentencia, sobre estas dos principales cuestiones: (I) Si en las actuaciones hay elementos bastantes para considerar debidamente motivada, en los términos que resultan exigibles para articular su impugnación con todas las garantías que conlleva el derecho de defensa, la puntuación que fue otorgada por el Tribunal Calificador a la parte recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición del procedimiento selectivo litigioso (inferior, como antes se puso de manifiesto, a la mínima establecida para este segundo ejercicio o prueba). Y (II) Si en esas mismas actuaciones o en la prueba pericial que fue aportada por dicha parte recurrente hay datos y razones bastantes para apreciar que dicha calificación incurrió en un error patente.



QUINTO.- El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23 .2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.



TERCERO.- Pues bien, desde ese planteamiento y habiéndose visionado por la Sala el acto de la vista, concluimos, con la sentencia apelada, que en las calificaciones otorgadas a las pruebas prácticas no aprecia falta de motivación ni arbitrariedad como tampoco desigualdad relevante en el desarrollo de la primera prueba.

En cuanto a este último extremo, queda suficientemente acreditado que la diferencia de color en los distintos arneses distribuidos entre los aspirantes no influía de ninguna manera en su correcta colocación ni en su adecuado uso.

Por su claridad y contundencia hay que reproducir lo que al respecto señala el tribunal calificador y que también se recoge en la sentencia apelada: 'se trata de arneses homologados, de la misma marca, el mismo modelo, la misma estructura, el mismo componente y se repartieron aleatoriamente por los distintos boxes en sus bolsas cerradas.

Independientemente del color, su colocación correcta se sabe por las cintas, siendo la hebilla (pieza de plástico) que funciona como cierre o sujeción de la correa pectoral, la que determina la parte superior del arnés. ...'.

En definitiva, el color del arnés era indiferente para su correcto uso y colocación en el cuerpo.

La explicación del tribunal no puede ser más contundente, y se encuentra refrendada por la testifical del Presidente del tribunal calificador, en el acto de la vista.

En cuanto a la calificación de la prueba, también es rotundo el tribunal: 'El Sr. Luis María , no tuvo ningún problema a la hora de su colocación. Obtuvo una calificación de 2 puntos (sobre 2,5), se penalizó con 0,5 puntos porque no lo llevaba bien ajustado, que en caso de accidente la seguridad no está garantizada, habiendo advertido el Tribunal que toda la prueba se realizaba en la cubierta de un Colegio Público. También la cuerda de anclaje o amarre se la colocó a mitad de la prueba. ...'.

Como colofón, la testifical del presidente del tribunal en la vista, en la que incidió en que la colocación no había sido lo relevante para calificar el ejercicio, sino el hecho de no haber enganchado el arnés durante el desarrollo de la prueba, habiéndose advertido que la misma se realizaría en altura. Pues bien, según el tribunal y no existe prueba en contrario, el actor no enganchó su arnés hasta que, a mitad de la prueba, se percató de que el resto de participantes lo llevaban enganchado.



CUARTO.- En apelación se insiste también en el error en la calificación de la prueba de pintura consistente en la realización de dos paños de 1,0 x 1,0 m. incidiendo en los argumentos que ya fueron abordados, analizados y resueltos en primera instancia.

La sentencia recoge lo que al respecto señaló el tribunal calificador: 'la prueba se realizó en el Recinto Ferial, un edificio construido en 1.783 (con numerosas ampliaciones y reformas) y en uso, en el que las zonas de examen no pueden ser exactamente iguales unas a otras, pudiendo tener alguna irregularidad en su superficie motivo por el que el Tribunal, conocedor de esas circunstancias, les indicó a los aspirantes que podían elegir el box más adecuado para ejecutar las distintas pruebas ya que quedaron algunos vacíos (solo el nº 2 de la lista, D. Arturo indicó al Tribunal que deseaba cambiarse de box). El Sr. Luis María no manifestó ninguna intención de cambiarse a otro box. El Tribunal considera que la grieta existente en el lugar de la prueba del Sr. Luis María no tiene la importancia o transcendencia que pretende darle, y no está tan próxima de la línea que había que perfilar como manifiesta el aspirante y puede considerarse una irregularidad normal en el edificio del recinto Ferial según se ha señalado anteriormente, similar a otras que pudieran encontrarse el resto de opositores en su lugar de realización del ejercicio.

La superficie de bocateja que tiene el box es muy superior a la que se pedía que pintaran (7 bocatejas), por lo que pudo elegir el tramo para pintar donde no coincidiera con ninguna grieta e incluso en el box libre que quedaba a su lado.'.

La respuesta es fundada y sobradamente motivada acerca de que la existencia de la grieta que el apelante considera que dificultó su examen, ni incidió en su calificación, ni fue impuesta al aspirante porque pudo elegir el lugar concreto sobre el que iba a realizar la prueba, y, dentro de él, elegir el metro cuadrado de pared sobre el que pintar.

En definitiva, la posible irregularidad de las paredes del recinto afecta por igual a todos los aspirantes, a los que se les dieron las mismas oportunidades y posibilidad de opción.



QUINTO.- Lo que se acaba de expresar pone de manifiesto que hubo motivación completa y razonable por el tribunal de la calificación de las pruebas prácticas dentro de la discrecionalidad técnica que se reconoce a los tribunales de los procesos selectivos.

Rechazamos que se haya constatado un error en el juicio técnico del tribunal como tiende a imputar el informe pericial aportado por el actor.

El informe se elabora, por supuesto, sin haber presenciado ni la práctica ni el resultado de las pruebas, y a la vista de unas fotografías, lo que ya revela un conocimiento del asunto incompleto y diferido.

A diferencia de ello el tribunal, colegiadamente, presenció el completo desarrollo de la actuación de los aspirantes, pudiendo advertir matices que sólo se observan con la presencia in situ.

Además, el informe se emite sin examen y estudio de las pruebas realizadas por los restantes aspirantes perdiéndose la capacidad de un examen global de todas las pruebas. Esta circunstancia resta rigor a cualquier afirmación de desigualdad entre los distintos participantes.

Todo ello convierte el informe pericial en una prueba poco sólida para afianzar la discrepancia del apelante con la calificación del tribunal.

En definitiva, lo que manifestaría es un desacuerdo o discrepancia técnica con el tribunal calificador en cuanto a los criterios de actuación y de calificación, pero no que esos criterios hayan sido calificados por la mayoría o generalidad de la Comunidad Científica como un error que se inequívoco, claro y patente.

La lectura del informe tan sólo permite constatar ese distinto parecer técnico sostenido por el perito que acaba de señalarse en relación con los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal Calificador, pero no que dichas opciones de estos último hayan sido mayoritariamente considerados por la Comunidad Científica como errores inaceptables o evidentes.

Por lo cual, debe reiterarse lo que ya antes se manifestó, que la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ; y, paralelamente, ha de insistirse en que dicha revisión carece de justificación jurídica cuanto, como aquí acontece, lo único aportado es una mera diferencia de criterio que sólo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable.



SEXTO.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado al máximo de 1.000 € ( art. 139.1 y 3 de la Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1. º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete de 17 de julio de 2.017 .

2.º Imponemos las costas a la parte apelante con la limitación establecida en el fundamento de derecho sexto.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña.

Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a siete de marzo de dos mil diecinueve.