Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 208/2016 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000208/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000941
SENTENCIA Nº 58/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 208/2016 interpuesto por D. Epifanio , representado por la
Procuradora Dña. Elisa Ortega Burres y dirigida por la Letrada Dña. Angelina Fernández Roldán, contra la
Sentencia n.º 328/2015, de 24/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 526/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 328/2015, de 24/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 526/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 23 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 328/2015, de 24/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 526/2014.

En el fallo se desestima la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Que es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53..a) de la Ley Orgánica 4/2000 .'.

Precisa que la parte actora aduce la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, al ser posible la imposición de una multa en lugar de la expulsión, ausencia de motivación que determina su nulidad; que el actor cuenta con arraigo, se encuentra en España sin que le consten circunstancias negativas, habiendo contado con permiso de residencia que está caducado.

La Abogacía del Estado se opone, considerando la resolución recurrida ajustada a Derecho, que la sanción impuesta es proporcional, que la expulsión es alternativa a la multa, y que carece de arraigo.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son los que se resumen en los términos siguientes: 1. En relación con la situación del demandante: - Está perfectamente documentado ya que tiene pasaporte, renovado (documentos 1 y 2 de la demanda).

- Lleva en España largo tiempo: desde el 30/abril/2007 en Alicante, luego en Santa Pola (documentos 3 a 5, certificados de empadronamiento); que por motivos de trabajo, se trasladó a Bilbao.

- Que fue reagrupado por su padre, por lo que tenía residencia legal, pero al desear ser independiente no pudo prorrogar la regularidad de su estancia.

- Que intentó la regularización hasta en dos ocasiones, en 2009 y en 2013 (documentos 8 y 9) habiendo solicitado de nuevo permiso de trabajo en Bilbao por arraigo social.

- Que ha trabajado como se confirmó con su contrato de trabajo de 02/abril(2008 y sus altas en el censo agrario (documentos 10 a 14 de la demanda).

- Que ha pedido licencia de mercado en Ayuntamientos tales como el de Béjar y Guijuelo. (documentos 15 y 16).

- Que ha tenido cuenta bancaria con anterioridad a la incoación de expediente sancionador (documento 17) y que tiene la asistencia sanitaria cubierta (documento 18).

Por tanto tiene arraigo familiar, social y laboral siendo un importante apoyo para su padre, residente legal con el que convive. Circunstancias que no han sido mencionadas en el fundamento 2º de la sentencia apelada.

2. Aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 63 y 63 bis Ley 4/2000 , por inadecuación de procedimiento por cuanto no procedía el procedimiento preferente sino el ordinario: no concurrían los presupuestos de hecho del precepto (riesgo de incomparecencia, que el interesado dificulte la expulsión o que represente un riesgo...).

3. Aplicación indebida del art. 53.a) de la Ley 4/2000 , con arreglo a la sentencia del TJUE 23/abril/2015, así como de la Directiva 2008/115/CE.

4. Error en la apreciación de la prueba en la sentencia apelada.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada dada la irregularidad de su permanencia en territorio español; que tras perder la autorización de residencia estuvo mucho tiempo sin instar su regularización; que el uso de servicios públicos no cabe asimilarlo a arraigo social ni tampoco acredita medios económicos pues la oferta laboral que aporta se data en 2006; que tampoco se acredita el arraigo familiar no habiendo prueba del vínculo ni de la dependencia; y que la opción de la Administración está motivada.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada señalando que ni de las alegaciones o justificación documental resulta acreditado contar con el arraigo que impetra: ' los documentos consistentes en una oferta de contrato de trabajo que carece de sello del Servicio Público de Empleo, es muy antigua, de 2008, sin que pueda tenerse por tal, ni acredita tener relación de dependencia ni siquiera convivencia con su padre, que cuenta con residencia, con domicilio en Alicante, quien al parecer lo tiene en Bilbao a juzgar por el poder apud acta que otorgó, y el empadronamiento' Añade la justificación de la aplicación de la multa sobre la base de la doctrina jurisprudencial que cita y alude a la Sentencia del TJUE de 23/abril/2015, que habría confirmado los criterios expuestos.



QUINTO.- A las mismas conclusiones llega esta Sala sobre la base de los elementos de juicio siguientes, en primer lugar en relación con el procedimiento.

El procedimiento preferente viene previsto en el art. 63 de la LO 4/2000 , que establece: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

...

4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.

6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.' Precepto desarrollado en el art. 234 párrafo 1º del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) cuando dice: ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' Consta en el expediente administrativo que es detenido por un presunto delito de ' falsedad documental' (folio 4 expediente administrativo). Al intentar ser identificado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía aporta una documento, una tarjeta de identificación que no era suya. Se consigna en el acta que se desconoce su identidad y su domicilio (folio 6). Está pues en ese momento indocumentado, sin perjuicio de que posteriormente se proceda a su identificación con los datos que se reflejan en el acuerdo de iniciación del procedimiento como preferente (folio 7).

Se advierte, pues, que la utilización del procedimiento está justificada de forma suficiente en la resolución administrativa que así lo acuerda.

En todo caso, la Sentencia del TS, sección 5ª, 1118/2018, de 02/julio, (ROJ: STS 2506/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2506 , Recurso: 333/2017) ha sentado que 'se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.' .

En el presente caso, sólo se aduce infracción del procedimiento en los términos que se han reseñado más arriba, pero a la vista de la motivación que establece la resolución -carecer de domicilio estable- (folio 9), y no advirtiéndose que se haya causado indefensión al interesado -que no se alega- procede rechazar el presente motivo de impugnación.



SEXTO.- En cuanto al fondo, ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita integrar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva a las que nos referimos acto seguido, hemos de rechazar el resto de motivos de impugnación.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución '(FD 6º de STS, Sección 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Supuestos que no se contemplan en el presente caso, tal como se deduce de la sentencia apelada al analizar los elementos de 'arraigo' que se aducen, sin que se contemple error en la apreciación de la prueba sobre los mismos.

Por lo demás, como también se dice en la Sentencia de esta Sala y Sección referida, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado por estos motivos.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 51/2016 interpuesto por D. Epifanio frente a la Sentencia n.º 328/2015, de 24/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 526/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.