Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 139/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 000058/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. RAFAEL LOSADA ARMADÁ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DÑA. CLARA PENÍN ALEGRE
D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO
DÑA. ESTHER CASTANEDO GARCÍA
D. JUAN PIQUERAS VALLS
DÑA. PAZ HIDALGO BERMEJO
En Santander, a 19 de febrero del 2020.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente
Recurso de Apelaciónnº139/2019, interpuesto por D. Gabino , representado por el Procurador D. JESÚS
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y defendido por la Letrada Dª CARMEN CELADA DEL CASTILLO, contra la DELEGACION
DEL GOBIERNO EN CANTABRIA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio López Cárcamo, quien expresa el parecer de la mayoría
de la Sala, anunciándose votos particulares.

Antecedentes

PRIMERO.- Procede resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del JCA nº 2 dictada en el PA 50/2019.



SEGUNDO.- Ha sido ponente D. José Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado en el recurso contencioso-administrativo fue la resolución de la Delegación del Gobierno, de fecha 10 de septiembre de 2018 (confirmada en alzada) por la que se denegó la tarjeta de residente de familiar comunitario solicitada por el demandante, esposo de una ciudadana español.

La sentencia de instancia confirma el acto impugnado entendiendo que no se cumple el requisito previsto en el art. 7.1.b) del RD 240/2007.

Dispone dicho precepto: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: (...) b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España' El citado precepto debe ponerse en conexión con el apartado 2 del mismo artículo: 'El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1'.

Y con el art. 2.a): 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio' Fin de la cita normativa.



SEGUNDO.- En la apelación, el demandante/apelante no discute la apreciación de insuficiencia de medios económicos que hace el juez de instancia: su único argumento es la inaplicación al caso del art. 7.1 del RD 240/2007.

Lo primero que hay que decir, ante este único motivo de la apelación, es que la aplicación del RD 240/2007, incluido sus arts. 2 y 7, a los familiares no comunitarios de ciudadanos españoles ha sido declarada por el TS en su sentencia de18 de julio de 2017.

Y hemos de añadir: Después de la anulación parcial (eliminación del inciso 'otro estado miembro') del primer párrafo del art. 2 del RD 240/2007 por la STS de 1 de junio de 2010 y de la fundamentación de la misma, entendemos que el régimen establecido en dicho RD para familiares no comunitarios de los ciudadanos de la UE se aplica a los familiares no comunitarios de los nacionales españoles. Lo cual, por otro lado, estaba expresamente dispuesto en la disposición adicional vigésima que el citado RD 240/2007 introdujo en el RD 2393/2004, el cual ha sido derogado íntegramente por el RD 557/2011, reglamento este último que no contiene regulación específica relativa a los extranjeros (ni comunitarios ni no comunitarios) familiares de los nacionales españoles; lo que implica que, si no se quiere caer en un vacío legal inasumible (en cuanto avocaría a la inexistencia de un régimen legal relativo a la entrada y estancia en España de un grupo de personas no nacionales españoles mi de ningún otro Estado de la UE o incluido en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo), debemos considerar que la normativa aplicable a los familiares no comunitarios de los nacionales españoles se encuentra en el RD 240/2007, en la medida en que los españoles son ciudadanos de la UE y ese reglamento regula la entrada y estancia en España de tales ciudadanos y sus familiares.

No por obvio hemos de dejar de precisar que el RD 240/2007 no se aplica a los nacionales españoles en relación con su derecho a residir, entrar o salir de España, pues ese derecho lo tienen en virtud de nuestra Constitución, con la naturaleza de derecho fundamental, y dicho RD no tiene como fin (ni podría) regular las relaciones entre los Estados y sus nacionales respecto al derecho de residencia de estos últimos. Pero lo que sí regula el RD 240/2007 es el derecho de residencia y la forma de obtenerlo y formalizarlo (tarjeta de residencia) de los familiares no comunitarios de los ciudadanos de la UE, y los españoles son ciudadanos de la UE, por lo que tal RD se aplica a los familiares no comunitario de estos últimos, que es lo que, entendemos, se infiere de la STS citada anteriormente.

En definitiva, a los familiares que no sean ciudadanos de la UE de los nacionales españoles se les aplica el RD 240/2007.

Este es, por otro lado, el punto de partida de la razón de decidir de la sentencia apelada.



TERCERO.- No obstante lo precedente, no podemos terminar ya el análisis del caso. No podemos, porque la cita de sentencias que se hace en el recurso de apelación introduce un nuevo planteamiento que implica un obstáculo jurídico a la aplicación del art. 7 del RD 240/2007 a los familiares no comunitarios de las personas españolas.

Según hemos entendido, el planteamiento obstativo es este: La exigencia de los requisitos previstos en el art.

7 del RD 240/2007 para la entrada y estancia de los familiares no comunitarios de las personas españolas conlleva la afectación de derechos, en cuanto personas extranjeras, de dichos familiares; lo cual requiere la cobertura de norma de rango o fuerza legal, y de ella carece el RD 240/2007, en su extensión a aquéllos.

El art. 13 de la CE establece, en efecto, una reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades de los extranjeros en España. Pero no es una reserva absoluta que cierre el paso a la potestad reglamentaria. El ejercicio de la misma, eso sí, precisa de una ley previa que la enmarque y de la que ha de ser complemento indispensable. El impedimento que considera la tesis analizada es, precisamente, la falta de esa cobertura legal.

Si bien se mira, la referida tesis no implica la afirmación de la inconstitucionalidad del art. 7 y conexos del RD 240/2007 por vulneración de la reserva de ley prevista en el art. 13 de la CE, sino que enfoca su virtualidad crítica sobre la doctrina sobredicha del TS, planteando la contradicción de la misma con dicho precepto constitucional. Es en realidad esa doctrina y no el RD 240/2007 el objeto de la afirmación de contradicción con la reserva de ley prevista en el art. 13 de las CE que subyace en el argumento del apelante. Y, siendo así, más que considerar la ilegalidad de aquél e inaplicarlo con el planteamiento consiguiente cuestión de ilegalidad ante el TS, lo adecuado, de seguir esa tesis, sería apartarse de la doctrina del TS y entender que el RD 240/2007 no contempla a los familiares de los ciudadanos españoles, aun siendo estos, también, ciudadanos comunitarios.

Podría bastar, para rechazar la referida tesis, con remitirse a la doctrina del TS sobredicha, puesto que en la misma subyace la idea de que la aplicación del RD 240/2007 a los familiares extranjeros (con nacionalidad de Estados no pertenecientes a la UE ni integrados en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) deriva del propio texto de dicho reglamento, y este recibe la cobertura de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, siendo así que los Reglamentos y Directivas comunitarias colman la reservas de ley establecidas en la CE.

Pero debemos dar un paso más: A nuestro parecer, la extensión a los familiares extranjeros de los ciudadanos españoles del ámbito del RD 240/2007 no vulnera la Directiva de referencia.

Cierto es que la determinación del objeto de la regulación que se hace en el art. 1 de la Directiva, que es amplia porque abarca a los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, se ve matizada cuando en el art 3 se delimita el ámbito de los beneficiarios de su regulación en estos términos: 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia (...) que le acompañen o se reúnan con él'.

Tal matiz puede interpretarse en el sentido de que la Directiva solo se aplica a los familiares extranjeros de los ciudadanos españoles en los casos en que estos se trasladen a un Estado miembro distinto de España y pretendan que le acompañen sus familiares no comunitarios, o bien, cuando residiendo ya en un Estado miembro distinto de España, quieran que esos familiares se reúnan con él.

Pero esa interpretación no obsta a que el normador español extienda el régimen privilegiado de la Directiva (respecto del ordinario aplicable a los extranjeros establecido en la LO 4/2000 y el RD 557/2011) a los extranjeros que sean familiares de españoles, con carácter general, más allá del supuesto recogido en la Directiva (que el ciudadano español haya ejercido o pretenda ejercer su derecho a la libre circulación por el territorio de la UE). Es esta una extensión que compete en exclusiva a los Estados miembros, en cuanto no afecta al derecho a la libre circulación de los ciudadanos comunitarios y se refiere a los familiares de nacionales de dichos Estados.

Que la sobredicha extensión de la normativa interna no se oponga a la Directiva es, ciertamente, cuestión distinta de la cobertura que la misma le puede ofrecer desde la perspectiva de la reserva de ley prevista en el art. 13 de la CE.

La Directiva no regula expresamente la situación de los familiares no comunitarios de los ciudadanos de los estados miembros que no hayan ejercido o pretendan ejercer su derecho a la libre circulación dentro de la UE. Pero, al efectuar la trasposición de la Directiva, esto es, su incorporación formal al Ordenamiento español (aparte dejamos la incorporación material y directa a través del llamado efecto directo de las directivas, cuando este se dé), o una vez ya traspuesta, la misma puede cumplir la reserva de ley del art. 13 de la CE, de tal manera que puede desarrollarse (yendo un paso más allá de la simple trasposición literal) a través de la potestad reglamentaria, siempre claro está, que esta se mantenga en los límites que le son propios: Por un lado, el respeto a la competencia de la UE y, por otro, los que derivan del fin del llamado reglamento ejecutivo: ser complemento indispensable de lo dispuesto en la norma que desarrolla.

Pero no siendo descartable dicha función de cobertura de la Directiva 2004/38/CE, hay una fuente más accesible donde acudir en búsqueda de cobijo legal para la extensión en norma reglamentaria del régimen dispuesto en dicha Directiva a los familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que no hayan ejercido o pretendan ejercer su derecho a la libre circulación por la UE; a saber: la propia LO 4/2000. Veamos: Se trata del estatus jurídico básico (la posibilidad de entrar y residir en territorio español) de personas extrajeras cuya nacionalidad no se corresponda con ningún estado de la UE o integrado en el Acuerdo Económico Europeo; y, precisamente, el objeto de la LO 4/2000 es regular los derechos de tales personas y su ejercicio en España (empezando por la posibilidad misma de entrar y permanecer en sus tierras); luego es claro que la extensión reglamentaria cuestionada entra dentro de su ámbito y fin regulador, pudiendo, por ende, enmarcarse en el espacio de su desarrollo reglamentario.

Avanzando más en el análisis, descubrimos que en la LO 4/2000 y en el RD 557/2011 sólo está prevista la reagrupación de familiares de personas extranjeras no comunitarias con residencia legal en España. Pero, sí se detiene en este punto la regulación normativa, resulta que los familiares extranjeros no comunitarios de ciudadanos españoles, que, según su art. 3, no puedan ser beneficiarios de la regulación prevista en la Directiva 2004/38/CE, tendrían el régimen de entrada y estancia en España común a todos los extranjeros no comunitarios, sin especialidad alguna relativa a su reagrupación familiar. Obviamente no cabe pensar en dejar a esas personas extranjeras fuera del ámbito del régimen jurídico de la extranjería y aplicarle el estatus jurídico de los españoles, incluido el derecho a entrar, estar, residir y salir de España previsto en la CE: tal derecho solo se atribuye a los españoles y no incluye la facultad de estos de extender su alcance a sus familiares extranjeros por el mecanismo de la reagrupación familiar, extensión sin límites que tampoco ampara el derecho constitucional a la intimidad familiar, ni el más amplio derecho a la vida familiar previsto en el Convenio Europeo de Derechos Fundamentales.

la situación expuesta constituye un vacío estructural que, no solo puede, sino que debe llenarse con el complemento reglamentario, el cual puede llegar de la mano de un texto que, como el RD 240/2007, se enmarca en la tarea de transposición de la Directiva 2004/38/CE.

En conclusión, habiendo rechazado el único motivo del recurso de apelación (la inaplicación al caso del art. 7 y concordantes del RD 240/2007, procede desestimar dicho recurso.



CUARTO.- No procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte actora, dada la existencia de votos particulares que denotan la divergencias que sobre la adecuada respuesta en Derecho a la cuestión suscitada han aparecido en la Sala; circunstancia que cabe incluir el ámbito de la excepción a la regla del vencimiento objetivo prevista en el art. 139.2 de la LJCA.

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación, son condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.