Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00058/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:58/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:209/2019

Fecha:06/03/2020

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos, procedimiento ordinario núm. 82/2019

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a seis de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 209/2019, interpuesto por D. Cornelio, representado por el procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el letrado D. Víctor-Manuel Andrés Martínez, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de fecha 3 de Julio de 2.018 del Jefe de la Sección de Servicios del Excmo. Ayuntamiento de Burgos en el Expediente nº NUM000 (Ref. PL/acp) por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el informe de la Unidad para el Control del Ruido del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente y del Jefe del Servicio de Licencias en los que se informa negativamente contra la solicitud formulada por el recurrente de que se cesara inmediatamente de solicitar el requisito de acreditación ENAC o cualquier otro que suponga una acreditación similar, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante. Ha comparecido como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado consistorial D. Mariano Huertas González, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 14 de octubre de 2019 en el procedimiento ordinario núm. 582/2018 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cornelio contra las resoluciones impugnadas, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante '.

SEGUNDO.-Notificado dicha sentencia, por la parte actora, hoy apelante, se ha interpuesto recurso de apelación mediante escrito de 5 de noviembre de 2.019 en el que se solicita que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación, revocando en su integridad la sentencia recurrida, y se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrida y con cuantos otros pronunciamientos fuesen favorables para esta parte. Así en el suplico de su demanda solicitaba el actor las siguientes pretensiones:

'1º.- Declare la nulidad o, en su caso, anule la Resolución recurrida, dejándola sin efecto, condenando al Ayuntamiento recurrido a estar y pasar por tal declaración.

2º.- Declare que la exigencia al recurrente de contar con la acreditación ENAC que realiza el Ayuntamiento de Burgos es contraria a Derecho.

3º.- Condene al Ayuntamiento de Burgos a estar y pasar por tales pronunciamientos declarativos.

4º.- En consecuencia, condene el Ayuntamiento de Burgos a informar favorablemente al Informe Acústico elaborado por el recurrente y que fue aportado en el Expediente NUM000 de la Sección de Servicios de la administración recurrida.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración recurrida, con los demás pronunciamientos que pudieran ser favorables al recurrente...'.

TERCERO.-De dicho recurso se ha dado traslado a la parte apelada, que ha contestado oponiéndose a dicho recurso mediante escrito de 29 de noviembre de 2.019, solicitando que se dicte sentencia que desestime íntegramente el presente recurso de apelación y confirme la sentencia impugnada, con condena al pago de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte recurrente.

CUARTO.-Mencionado recurso fue recibido en esta Sala, habiéndose señalado para su votación y fallo el día 5 de marzo de 2.020, lo que se llevó a efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada.

Es objeto de apelación en esta segunda instancia la sentencia reseñada en el encabezamiento por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cornelio contra la Resolución de fecha 3 (no de 13 como erróneamente se reseña en la sentencia apelada) de Julio de 2.018 del Jefe de la Sección de Servicios del Excmo. Ayuntamiento de Burgos en el Expediente nº NUM000 (Ref. PL/acp) por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el informe de la Unidad para el Control del Ruido del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente y del Jefe del Servicio de Licencias de fecha 31 de mayo de 2.018 en los que se informa negativamente contra la solicitud formulada por el recurrente de que se cesara inmediatamente de solicitar el requisito de acreditación ENAC o cualquier otro que suponga una acreditación similar, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

En dicha sentencia en orden a la desestimación del recurso interpuesto, tras rechazar las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la Administración demandada, esgrime los siguientes argumentos en orden a la desestimación del recurso:

1º).- Así, se rechaza plantear la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 18 de la ley 5/2009, modificada por la Ley 10/2014, de Ruido de Castilla y León, pretendida por la parte actora y ello porque no considera que mencionado precepto pueda ser contrario a la C.E, y ello por lo siguiente:

1.1º).- Porque no es cierto, como así resulta de la Jurisprudencia del TC y de las sentencias que reseña que el requisito impuesto en el art. 18 citado suponga una violación a su derecho al trabajo, y ello de conformidad con el siguiente razonamiento:

'Pues bien, resulta claro, y la actora no realiza alegaciones al respecto, ciñendo sus argumentos a los perjuicios que le causa la imposición de esa condición, que las administraciones públicas, tanto el Estado como las comunidades autónomas, tienen la obligación de garantizar la conservación y el ejercicio de los derechos fundamentales, entre otros, los de la salud y el medio ambiente, y con el fin de hacerlo así pueden establecer una obligación de acreditación para garantizar la suficiente capacitación técnica, la correcta ejecución de actividades de evaluación y el cumplimiento de ciertas normas técnicas y jurídicas, lo cual redunda en beneficio de los ciudadanos y del medio ambiente. Es, además de un estándar mínimo de calidad un beneficio para la propia administración, en tanto que reduce la necesidad de realizar controles más exhaustivos a las empresas con las cuales licitan o que acreditan el cumplimiento de la normativa en las actividades sometidas a licencia y garantizan que las mediciones cumplan unos estándares homogéneos. Mencionar que la norma del artículo 18, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto del acto administrativo concreto, no obliga a aportar la acreditación del ENAC (organismo de ámbito estatal) sino que permite la acreditación '...por entidades de acreditación de otros países con acuerdo de reconocimiento de la Cooperación Europea para la Acreditación (EA) o de la Cooperación Internacional para la Acreditación de Laboratorios (ILAC)'. Y desde luego, esto no obliga al recurrente a acudir a ninguna de estas acreditaciones sino pretende que sus estudios o informes sobre el ruido tengan efectos en las administraciones públicas, pudiendo dirigir su actividad hacia el ámbito estrictamente privado o hacia otras áreas donde no se imponga esta limitación, incluso fuera de esta comunidad autónoma. Conforme con ello es claro que no procede plantear una cuestión de constitucionalidad basada en este motivo'.

1.2º).- Porque de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de esta Sala nº 92/2014, de 4 de abril, dictada en el recurso núm. 39/2013 y de conformidad con la Jurisprudencia Constitucional contenida en la STC 20/2014, de 10 de febrero, que se remite a la sentencia 33/2005, de 17 de febrero:

'En resumen, el artículo 18 no sólo no viola la competencia estatal en la materia, sino que la comunidad puede establecer sus propias entidades de evaluación, sin necesidad de acudir al ENAC e incluso sin limitar su actividad al control de este organismo, siempre que se cumplieran los requisitos de la normativa básica en lo que se refiere a los parámetros de homogeneización'.

2º).- Y finalmente también se rechazan el resto de cuestiones controvertidas planteadas por la parte actora con base en el siguiente argumento:

'El resto de cuestiones controvertidas quedan en buena medida sin sentido una vez que se justifica la constitucionalidad de la norma con rango de ley que es a la que la demandada se ha remitido en todo momento. En todo caso debe recordarse que los informes de la administración, que en suma han sido los 'recurridos' en primera instancia, han expuesto en todo momento la posibilidad que tenía el actor de acudir no sólo al sistema de acreditación del ENAC (nótese que no se le remite a ninguna entidad autonómica sino directamente a la de ámbito estatal), desde la licencia inicial (que no se ha notificado a la recurrente pero la conoce como se deduce sin duda de sus escritos), o los propios informes (acontecimiento 3.3, folio 61 e informe al folio 69), sino también al resto de instituciones comunitarias al efecto. Y, por último, sí el ayuntamiento, una vez entrada en vigor la modificación de la Ley del Ruido realizada por Ley 10/14 de 22 de diciembre, de Ruido de Castilla y León se mantuvo sin exigir la acreditación, el ayuntamiento realizaba, anteriormente, una actuación disconforme a la ley; pero eso en absoluto justifica que ahora se solicita que sigan incumpliendo la legalidad. Y desde luego, es bien, sabido que en la ilegalidad no hay violación del principio de igualdad. Conforme con ello la demanda debe ser íntegramente desestimada'.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que se reitera la idoneidad de elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, y ello porque el fallo a dictar depende de la redacción actual del contenido del art. 18 de la Ley 5/2009 del Ruido de Castilla y León porque en el obra la obligación de acreditación ENAC, y porque la exigencia de esta acreditación invade competencias exclusivas del Estado en materia de metrología establecidas en el art. 149.1.12 de la C.E.

2º).- Que el presente debate no se fundamenta en el medio ambiente, como postula y defiende la sentencia apelada, sino en la metrología, de ahí que no sea aplicable al caso de autos la Jurisprudencia contenida en las sentencias aplicadas por la sentencia apelada ya que dicha Jurisprudencia se refiere a criterios medio-ambientales y no metrológicos, y en el presente caso no ofrece ninguna duda de que la Junta de Castilla y León ha invadido competencias estatales exclusivas: la Metrología, como así resulta del art. 149.1.12 de la C.E.

3º).- Que la actividad que desarrolla el recurrente como 'entidad de evaluación acústica' es pura y simplemente de medición, como así resulta del propio tenor literal del art. 18 de la Ley del Ruido de Castilla y León, desde su primera redacción, y que en el presente caso el recurrente como ingeniero de telecomunicaciones colegiado, incluido en el Registro LECCE y en el Registro ECCE en el Ministerio de Fomento en las áreas de acústica relativas al CTE DB-HR y mediciones conexas dispone de los oportunos equipos de medida y del software necesario para el ejercicio de su actividad, y así como 'entidad de evaluación acústica' se limita a realizar mediciones acústicas, limitándose a medir el ruido, vibraciones y reverberaciones.

4º).- Que el art. 18 de la Ley del Ruido de Castilla y León, cuando impone en el ámbito Autonómico de Castilla y León a las entidades de Evaluación Acústica, entre ellas al recurrente, unos requisitos de acreditación ENAC que no obran en la legislación estatal para que se admitan los informes sobre medición del ruido que elabora el recurrente, invade competencias exclusivas del Estado, en concreto en materia de medidas (metrología) del art. 149.1.12ª de la C.E.; y ello es así por lo siguiente:

4.1º).- Porque los arts. 12 y 13 de la Ley Estatal del Ruido (Ley 37/2003 de 17 de noviembre) y los Reales Decretos que desarrollan dicha Ley, establecen como competencia exclusiva del Estado la regulación tanto de los métodos de evaluación de tales emisiones de ruido como del régimen de homologación no solo de los instrumentos de evaluación sino también de las propias entidades de evaluación, sin que en ninguno de tales preceptos se exija acreditación ENAC a la entidad de Evaluación.

4.2º).- Porque la exigencia de acreditación ENAC choca frontalmente con la competencia exclusiva estatal y en concreto con el objeto y ámbito de aplicación del RD 410/2010, dictado en desarrollo de la Ley 37/2003, y con las propias modificaciones que ha sufrido el art. 4 de la Ley del Ruido de Castilla y León

5º).- Que la resolución administrativa impugnada es nula por basarse en una norma que invade competencias exclusivas del Estado, en concreto en el art. 18 de la Ley del Ruido de Castilla y León, y que por tal motivo se hace necesario plantear la tan reiterada cuestión de inconstitucionalidad.

6º).- Que también se vulnera la Ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y en concreto su artículo 18.2.f) por cuanto que la exigencia autonómica de acreditación ENAC -o cualquier otra- para poder desempeñar la actividad que desarrolla el Sr. Cornelio en territorio de Castilla y León solo tiene como finalidad la obtención de ventajas económicas por los operadores del sector que sí hayan sido acreditados por ENAC, pues desarrollan su actividad en régimen de monopolio pese a que la titulación y capacitación es la misma que la del Sr. Cornelio.

7º).- Que el Ayuntamiento de Burgos realiza una aplicación retroactiva de los requisitos de las 'entidades de evaluación acústica', y ello porque al recurrente ahora se le exige una acreditación de la capacitación que ya tenía reconocida el recurrente desde hace décadas; considera por ello que esa acreditación únicamente puede ser exigible a las entidades de evaluación que no lo fueran con anterioridad y no se les hubiese reconocido antes de la entrada en vigor de la modificación a finales del año 2.014 de la Ley del Ruido de Castilla y León, pero no se le puede exigir al actor porque la acreditación que tiene cumple con los parámetros establecidos en la Ley Estatal del Ruido, al estar acreditado e inscrito en los Registros LECCE y ECCE del Ministerio de Fomento en las áreas de acústica.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso de apelación opone la parte apelada los siguientes hechos y argumentos, para concluir con la conformidad a derecho de la sentencia apelada:

1º).- Que los fundamentos de sentencia apelada quedan indemnes en esta segunda instancia por cuanto que en el recurso de apelación no se esgrime ningún argumento distinto a los utilizados en la demanda, amén de que no se rebaten los esgrimidos en la sentencia apelada.

2º).- Que frente a lo alegado por la parte demandante la Ley del Ruido de Castilla y León es materia medioambiental y no metrológica, como resulta de su propio contenido y de la propia Exposición de Motivos de dicha Ley, y que por ello el art. 18 de dicha ley al referirse por tanto a la ENAC lo hace en el ejercicio de la competencia medioambiental para dictar legislación de desarrollo en la materia, no en metrología, donde no puede intervenir, y que por ello es plenamente aplicable la Jurisprudencia recordada en la sentencia apelada para rechazar la solicitud de una cuestión de inconstitucionalidad.

3º).- Que en ningún caso la citada Ley Autonómica invade competencias estatales porque de haber sido así el Estado hubiera planteado el pertinente conflicto de competencia frente a la Comunidad Autónoma, y por ello se concluye que la competencia es en materia de ruido, no de metrología, resultando además que el Estado se lo ha atribuido a ENAC, de ahí que la redacción del citado art. 18 de dicha Ley Autonómica vigente a partir del 1.1.2015 es clara e imperativa; y añade que ya la sentencia de esta Sala núm. 94/2014, de 4 de abril, dictada en el recurso núm. 39/2013 se pronunció sobre esta cuestión con ocasión de la impugnación por el mismo recurrente del art. 25 de la Ordenanza Municipal del Ruido del Ayuntamiento de Burgos, aprobada por el Pleno en sesión de 14.12.2012.

3º).- Que la sentencia apelada en su F.D. Cuarto da respuesta a la alegación de la parte actora relativa a que el Ayuntamiento de Burgos realiza una aplicación retroactiva de los requisitos de la ENAC.

4º).- Que se rechaza la alegación de vulneración de la ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado: primero, porque es una alegación formulada 'ex novo' en este recurso de apelación y por tal motivo no pudo ser enjuiciada en la sentencia; y segundo, porque de conformidad con el criterio aplicado por la SAN de nº 5438/2017 de 22.12.2017, e interpretado 'a sensu contrario', existe normativa estatal que exige un certificado de acreditación como es el R.D. 1715/2010, de 17 de diciembre, por el que se designa a la ENAC como entidad nacional de acreditación, y porque la Ley del Ruido de Castilla y León no exige una acreditación autonómica sino estatal por lo que no se produce discriminación con el resto de los profesionales del Estado.

CUARTO.- Sobre si es materia medioambiental.

Así, la parte actora mediante el presente recurso de apelación presente en definitiva que se declare nula o se anule la resolución administrativa recurrida y que se deje sin efecto la exigencia al recurrente de contar con la acreditación ENAC que realiza el Ayuntamiento de Burgos, y ello porque considera que dicha exigencia, aunque se requiera en aplicación del art. 18 de la Ley 5/2009, del Ruido de Castilla y León, no es ajustada a derecho, porque invade competencias exclusivas del Estado, en concreto las de Metrología a que se refiere el art. 149.1.12ª de la CE, y sin embargo la Ley estatal 37/2003 del Ruido no exige a las entidades de Evaluación Acústica el citado requisito de acreditación ENAC, de ahí que para alcanzar la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada reitera ante esta Sala la idoneidad de elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC por entender que el citado art. 18 de la Ley 5/2009 invade competencias de metrología, atribuidas de forma exclusiva al Estado, según el citado art. 149.1.12ª de la C.E.

Pero dicha parte, como premisa denuncia y señala, que a la hora de resolver sobre el planteamiento de dicha cuestión y sobre el ámbito de competencia en el que nos encontramos, el presente debate no se fundamenta en el medio ambiente, como señala la sentencia apelada, sino en el ámbito de la metrología, y que en este ámbito, según el art. 149.1.12ª de la C.E. la competencia exclusiva es del estado.

Para la Administración demandada, no ofrece ninguna duda, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional que la acreditación ENAC contemplada en el art. 18 de la Ley autonómica 5/2009 es materia claramente medioambiental y no de metrología, como así resulta dice, tanto de la Exposición de Motivos de dicha Ley como de su propio contenido, y que por ello dicha exigencia de certificación ENAC se verifica por el legislador autonómico en el ejercicio de las competencias medioambientales asumidas en su Estatuto de Autonomía en relación con el art. 149.1.23ª de la C.E.

Para la Sala tampoco ofrece ninguna duda que la exigencia del citado art. 18 de que las entidades de evaluación acústica que lleven a cabo las mediciones contempladas en dicho precepto estén acreditadas por la entidad ENAC o por entidades de acreditación de otros países con acuerdo de reconocimiento de la Cooperación Europea para la Acreditación (EA) o de la Cooperación internacional para la Acreditación de Laboratorios (ILAC), lo es claramente en materia medioambiental, y no en materia de 'metrología' y ello por lo siguiente:

-Primero, porque dicho precepto forma parte de la Ley 5/2009 del Ruido de Castilla y León, y dicha ley se dicta, como nos recuerda expresamente su Exposición de Motivos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 149.1. 16ª y 23ª de la C.E. es decir ejerciendo por tanto ' la competencia para desarrollar la legislación básica estatal en materia de medio ambiente', y para establecer las bases y coordinación general en materia de sanidad.

-Segundo, porque como recuerda también la propia Exposición de Motivos de dicha Ley ' el ruido ambiental constituye hoy en día uno de los principales problemas medioambientales por sus efectos perjudiciales sobre la salud humana y el sosiego público'.

-Tercero, porque la ley homónima estatal 37/2003, de 17 de noviembre del Ruido, según su propia Disposición Final Primera, es una ley que 'se dicta al amparo de las competencias exclusivas que al Estado otorga el art. 149.1.16 ª y 23ª de la C .E., en materia de bases y coordinación general de la sanidad y de la legislación básica sobre protección del medio ambiente'.

-Y cuarto, porque además la STC (Pleno) 161/2014, de 7 de octubre de 2014, que enjuicia el recurso de inconstitucionalidad 965-2004. Interpuesto por el Parlamento de Cataluña respecto de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, y que declara que es constitucional el sistema adoptado por la citada Ley del Ruido, por el que se remite el establecimiento de distintos criterios técnicos para medir o calcular el ruido, a la ulterior regulación reglamentaria, viene a reconocer de forma taxativa y reiterada la naturaleza medioambiental de dicha normativa en los siguientes términos:

'Resulta evidente, a la vista de lo expuesto, que la legislación dirigida a evitar los efectos nocivos que el ruido ambiental tiene sobre la salud humana responde de manera principal a la materia medioambiental, tal como aprecio la STC 5/2013, de 17 de enero ..., al examinar varios preceptos de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica de Cataluña. En este sentido, resulta inobjetable el encuadre de la ley en la competencia que al Estado atribuye el art. 149.1.16 CE en cuanto a las bases y coordinación general de la sanidad, pero sobre todo, y especialmente, en la que le asigna la cláusula 23 del mismo precepto para el establecimiento de la legislación básica sobre protección del medio ambiente'·

Por otro lado, es cierto que el art. 149.1.12ª de la C.E. reconoce al Estado competencia exclusiva sobre la 'legislación sobre presas y medidas, determinación de la hora oficial',es decir que tiene competencia exclusiva en materia de 'metrología', pero sin embargo resulta evidente por lo dicho que ni la Ley Autonómica del Ruido 5/2009 ni la Ley Estatal del Ruido 37/2003 se ha dictado en aplicación de dicha competencia, y por ello la exigencia de la acreditación ENAC referida en el art. 18 de la citada Ley 5/2009 no lo ha sido en el ámbito de la metrología y sí en el campo de la materia medioambiental y más concretamente en desarrollo de las normas adicionales de protección que tiene en dicho ámbito reconocidas las Comunidades Autónomas, y también la Comunidad Autónoma de Castilla y León que tiene asumida dicha competencia en los arts. 70.1.35º y 71.1.7º de la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León.

Por todo lo expuesto, en este extremo rechazamos el criterio y argumento de la parte actora, concluyendo que la existencia del citado requisito o acreditación ENAC se ha dictado por la Comunidad autónoma de Castilla y León en desarrollo de la legislación básica de medio Ambiente y para establecer normas adicionales de protección, como expresamente le permite el art. 149.1.23ª de la C.E.

QUINTO.- Sobre el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el T.C.

La parte apelante sigue insistiendo en esta segunda instancia, pese a ser rechazado dicho planteamiento en la sentencia apelada, en el planteamiento de dicha cuestión por entender que el fallo de la sentencia a dictar depende de la redacción actual del art. 18 de la Ley 5/2009, del ruido de Castilla y León, en lo que respecta a la obligación de acreditación ENAC, y ello porque dicha exigencia de acreditación no solo invade competencias exclusivas del Estado en materia de Metrología, establecidas en el art. 149.1.12ª de la C.E., sino que además contraviene la normativa estatal, constituida por la Ley 37/2003 del Ruido y la normativa reglamentaria que la desarrollo, en concreto el RD 410/2010, por cuanto que en la misma el requisito de la acreditación ENAC no es exigible. al recurrente en su condición de 'entidad de evaluación acústica'. El planteamiento de dicha cuestión de inconstitucionalidad es rechazado por la Administración demandada, hoy apelada, considerando totalmente ajustada a derecho dicha sentencia y por entender que la redacción del art. 18 de la Ley 5/2009 exigiendo esa acreditación ENA se hace por la Comunidad Autónoma de Castilla y León en el ejercicio de su competencia medioambiental asumida en el marco de su Estatuto de Autonomía y respetando la normativa básica a que se refiere el art. 149.1.23ª de la C.E., tal y como ya lo ha dicho esta Sala en su sentencia nº 94/2014, de 4 de abril, dictada en el recurso núm. 39/2013, interpuesto por el hoy apelante frente al art. 25 de la Ordenanza Municipal del Ruido del Ayuntamiento de Burgos.

La Sala concluye ya desde este momento que los argumentos esgrimidos por la parte apelante en su recurso de apelación para impugnar la sentencia apelada no desvirtúan los acertados razonamientos jurídicos esgrimidos en la sentencia apelada para rechazar idéntica denuncia y pretensión; y por ello desde este momento, también se vuelve a rechazar por esta Sala y con base en esos mismos argumentos de la sentencia apelada el planteamiento de la citada cuestión de inconstitucionalidad, como no podía ser de otro modo, dado que sobre cuestión similar ya se había pronunciado, también a instancia del hoy apelante, en la citada sentencia de fecha 4 de abril de 2.014.

Así esta Sala en su sentencia nº 94/2014, de 4.4.2014, dictada en el recurso núm. 39/2013 ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre idéntica controversia y ello con ocasión del recurso interpuesto por el hoy apelante también contra el art. 25 de la Ordenanza Municipal del Ruido aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Burgos en sesión ordinaria de 14.12.2013. El citado art. 25 de mencionada Ordenanza disponía lo siguiente:

'Artículo 25. Entidades de Evaluación Acústica.

Son Entidades de Evaluación Acústica, aquellas entidades que realizan las funciones que se les atribuye en la Ley 5/2009, de 4 de junio, del Ruido de Castilla y León y que están acreditadas por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Las Entidades de Evaluación Acústica que desarrollen su actividad en el Municipio de Burgos deberán adjuntar junto con los certificados acústicos, copia de la declaración responsable de que cumplen con los requisitos establecidos para el ejercicio de su actividad, y que disponen de documentación que así lo acredita, según lo previsto en el Art. 18 de la Ley 5/2009, de 4 de junio, del Ruido de Castila y León '.

En el F.D. Noveno de dicha sentencia y en relación con la legalidad de dicho precepto y de mencionada acreditación ENAC razona lo siguiente para rechazar la nulidad solicitada por el recurrente en ese procedimiento, el hoy apelante, D. Cornelio:

'Es cierto que en el Anexo II del Real Decreto 410/2010, que regula los requisitos exigibles a los Laboratorios de Ensayos para el Control de Calidad de la Edificación, no exige que estén acreditados por la Entidad Nacional de Acreditación; pero no es menos cierto que tanto la Ley 38/99, como este Real Decreto 410/2010 tienen el carácter de legislación básica entendida como aquella a la que se refiere el artículo 149.1 de la Constitución, y así se recoge, en cuanto al indicado Real Decreto, por su disposición adicional tercera ('Este real decreto tiene carácter básico y se dicta al amparo de las competencias que se atribuyen al Estado en los artículos 149.1.16 .ª, 23 .ª y 25.ª de la Constitución Española , en materia de bases y coordinación general de la sanidad, protección del medio ambiente y bases del régimen minero y energético, respectivamente'); como también es cierto que la Ley 37/2003 (que también se dicta al amparo de las competencias que otorga el artículo 149.1 de la Constitución), en su artículo 13, establece que el Gobierno regulará el régimen de las entidades a las que se encomienda esta evaluación y, en aplicación de lo recogido en este artículo 13, se dispone en el artículo 31 del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, que ' con el fin de que los resultados obtenidos en los procesos de evaluación de la contaminación acústica sean homogéneos y comparables, las administraciones competentes velarán por que las entidades encargadas de la realización de tales evaluaciones tengan la capacidad técnica adecuada. Asimismo, velarán por la implantación de sistemas de control que aseguren la correcta aplicación de los métodos y procedimientos de evaluación establecidos en este real decreto, para la realización de evaluaciones acústicas'. Por tanto, respecto de la materia regulada en esta Ley 37/2003 se debe estar a lo expresamente previsto en esta Ley y en su reglamento de desarrollo, que en cuanto a lo aquí tratado no es sino el Real Decreto 1367/2007. Este Real Decreto, al que se remite el artículo 13 de la Ley, se remite a las administraciones competentes para que velen sobre la capacidad técnica adecuada, por lo que se permite a estas administraciones el exigir el requisito de estar acreditadas por la Entidad Nacional de Acreditación, por lo que al establecer esta exigencia por el legislador autonómico, aun cuando la norma estatal se refiera a administración, no se puede entender que se vulnere en ningún caso la normativa estatal, puesto que si esta posibilidad se le concede a la administración competente (la administración autonómica), con mayor lógica lo puede recoger una normativa con rango de Ley, y no sólo con rango de Ordenanza, como es la aquí impugnada. Por otra parte, queda patente que este Real Decreto 1367/2007 también afecta a la edificación, como lo asevera lo recogido en las Tablas B) y C) del Anexo II y Tabla B2 del Anexo III del mismo. No se puede olvidar en ningún caso que precisamente la materia regulada en la Ley 37/2003 y en este Real Decreto 1367/2007 se refiere a materia específica como es el 'ruido', por lo que debe considerarse de preferente aplicación a lo recogido en la Ley 38/99 y el Real Decreto 410/2010, atendiendo al principio de especialidad.

La conclusión a la que se llega es que la exigencia que el artículo 25 de la Ordenanza exige de que estas Entidades de Evaluación Acústica estén acreditadas por la Entidad Nacional de Acreditación no vulnera norma de rango superior, pues esta exigencia viene recogida por la Ley 5/2009, que en ningún caso se entiende que pueda vulnerar la normativa estatal regulada por la Ley 37/2003 y el Real Decreto 1367/2007'.

Bastaría aplicar al caso de autos el criterio ya aplicado por esta Sala en dicha sentencia para concluir que en el presente recurso no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por la parte actora, hoy apelante, por cuanto que no resulta acreditado en ningún caso que la acreditación ENAC exigida en el art. 18 de la Ley autonómica 5/2009 no invade competencias exclusivas del Estado y no contraviene el art. 149.1.12ª de la C.E. y ello porque dicha certificación se exige por la normativa autonómica en cumplimiento de las competencias de ejecución y desarrollo asumidas por la Comunidad Autónoma de Castilla y León en materia medio-ambiental en los arts. 70.1.35ª y 70.7 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, y en el marco de lo dispuesto en el art. 149.1.23ª de la C.E..

Y ampliando los razonamientos para rechazar el planteamiento de dicha cuestión de inconstitucionalidad, hemos recordar en primer lugar que el art. 149.1.23ª de la C.E. dispone que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la siguiente materia:

'Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección...'.

El art. 148.1.9ª de la C.E. dispone que:

'Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:

9ª La gestión en materia de protección del medio ambiente'.

Y en desarrollo de sendos mandatos constitucionales la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, dispone en el art. 70.1.35º lo siguiente:

'1. La Comunidad de Castilla y León tiene competencia exclusiva en las siguientes materias:

35.º Normas adicionales sobre protección del medio ambiente y del paisaje, con especial atención al desarrollo de políticas que contribuyan a mitigar el cambio climático'.

Y referido Estatuto dispone en el art. 71.1.7 dispone al respecto y en relación con esta materia medio ambiental lo siguiente:

'1. En el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que ella establezca, es competencia de la Comunidad de Castilla y León el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias:

7.º Protección del medio ambiente y de los ecosistemas. Prevención ambiental. Vertidos a la atmósfera y a las aguas superficiales y subterráneas'.

En el ejercicio de estas respectivas competencias el Estado ha promulgado la Ley 37/2003 del Ruido, y la Comunidad Autónoma de Castilla y León ha promulgado la Ley 5/2009 del Ruido de Castilla y León.

Y ese mismo marco de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas es reconocido y recordado por las sentencias del TC núm. 20/2014, de 10 de febrero y 33/2005, de 22 de marzo, que son recordadas y trascritas por la sentencia apelada, y por la STC (Pleno) nº 161/2014, de 7 de octubre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 965/2004, interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra la Ley 37/2003 del Ruido.

Y reitera la Sala que el contenido del art. 18 de la Ley 5/2009 del Ruido de Castilla y León cuando exige la acreditación ENAC a las entidades de evaluación acústica, no invade competencias exclusivas del Estado por cuanto que dicha acreditación se exige por la Comunidad Autónoma en el ámbito de las competencias de desarrollo asumidas en el ámbito medio ambiental y que se corresponde con una norma adicional de protección, para la que tiene expresa y explicita competencia la Comunidad Autónoma de Castilla y León como resulta del tenor literal del art. 149.1.23ª de la C.E., y como resulta del tenor literal del art. 70.1.35º del Estatuto de Autonomía de Castilla y León.

En todo caso, hay un dato evidente de que no se produce esa invasión de competencias exclusivas del Estado, como es el hecho de que el Estado en ningún momento ha planteado al respecto ningún conflicto de competencias ni tampoco ha impugnado ante el T.C. el citado art. 18 de la Ley 5/2009, del Ruido de Castilla y León.

Al no existir invasión de una competencia exclusiva del Estado es por lo que la Sala considera que no procedía en la instancia y tampoco procede en apelación plantear la cuestión de inconstitucionalidad demandada por la parte apelante.

SEXTO.- Sobre la vulneración de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado.

Denuncia la parte apelante que la resolución administrativa impugnada infringe el art. 18.2.f) de dicha Ley por cuanto que la exigencia autonómica de la acreditación ENAC -o cualquier otra- para que el actor pueda desempeñar en el territorio de Castilla y León su actividad como entidad de evaluación acústica solo tiene por finalidad la obtención de ventajas económicas por los operadores del sector que si hayan sido acreditados por ENAC que desarrollan su actividad como monopolio. Rechaza la Administración apelada dicha denuncia, primero porque considera que dicha alegación se formuló 'ex novo' en esta segunda instancia al no constar en la demanda, y segundo porque la acreditación exigida no tiene naturaleza autonómica sino estatal por lo que no se produce discriminación con el resto de profesionales del Estado.

Procede rechazar el presente motivo de impugnación, amén de que es cierto que dicha cuestión no se planteó en demanda ni en contestación y si de forma extemporánea en el escrito de conclusiones de la parte actora, lo que motiva que no entrara en su examen la sentencia apelada, tal y como así lo dispone el art. 33.1 de la LJCA.

Así, el citado art. 18.2.f) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (varios de cuyos preceptos han sido declarados nulos y/o inconstitucionales por las sentencias del TC número 79/2017, 110 y 11/2017 por invadir ámbitos de competencias de las Comunidades Autónomas) dispone lo siguiente:

'Artículo 18. Actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.

1. Cada autoridad competente se asegurará de que cualquier medida, límite o requisito que adopte o mantenga en vigor no tenga como efecto la creación o el mantenimiento de un obstáculo o barrera a la unidad de mercado.

2. Serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de esta Ley los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

f) Para la obtención de ventajas económicas, exigencia de requisitos de obtención de una autorización, homologación, acreditación, calificación, certificación, cualificación o reconocimiento, de presentación de una declaración responsable o comunicación o de inscripción en algún registro para acreditar la equivalencia de las condiciones que reúne el operador establecido en otro lugar del territorio con los requisitos exigidos para la concesión de dichas ventajas económicas'

Como hemos señalado, procede rechazar la presente denuncia: primero, porque no se ha acreditado en ningún caso que la exigencia de la acreditación ENAC o por otra entidad de acreditación de otros países contemplada en el art. 18 de la Ley Autonómica 5/2009, tenga la finalidad de obtener o de proporcionar ventajas económicas, cuando del tenor de dicha Ley la exigencia de referida certificación tiene como finalidad aumentar la protección en materia medio ambiental, siguiendo el régimen de competencias previsto en nuestra C.E.; en segundo lugar, porque tampoco se ha acreditado que con la exigencia de dicha acreditación se pretenda en definitiva beneficiar a los operadores del sector que si hayan sido ya acreditados por ENAC que desarrollan, según la actora, su actividad como monopolio; en tercer lugar, porque nada se ha probado que al respecto exista discriminación en relación con lo exigido en otras Comunidades Autónomas, amén de que la acreditación exigida en referido precepto lo es por un entidad Estatal y no autonómica; y cuarto, porque en ningún caso se ha probado que el actor y/o su entidad de acreditación acústica no pueda obtener mencionada acreditación ENAC o equivalente.

SEPTIMO.- Sobre la aplicación retroactiva de dicha acreditación.

Finalmente denuncia la parte apelante que el Ayuntamiento de Burgos realiza una aplicación retroactiva de los requisitos de las 'entidades de evaluación acústica', y ello porque al recurrente ahora se le exige una acreditación de la capacitación que ya tenía reconocida el recurrente desde hace décadas; considera por ello que esa acreditación únicamente puede ser exigible a las entidades de evaluación que no lo fueran con anterioridad y no se les hubiese reconocido antes de la entrada en vigor de la modificación a finales del año 2.014 de la Ley del Ruido de Castilla y León.

Procede rechazar el presente motivo de impugnación porque no es cierto de que por el Ayuntamiento se esté realizando en relación con el apelante una aplicación retroactiva de los requisitos de acreditación de la 'entidad de acreditación acústica', por el hecho de que con anterioridad a la reforma del citado art. 18 no se exigiera en los informes emitidos por dicha entidad la acreditación ENAC o equivalente y sí se exija tras la reforma de dicho precepto operada por la Ley 10/2014 de 22 de diciembre; y no se produce dicha aplicación retroactiva por cuanto que solo se ha venido exigiendo esa acreditación a los informes de medición realizados tras la entrada en vigor de dicha reforma el día 1 de enero de 2.015, tal y como exige literalmente la nueva redacción del citado precepto.

Con base en los anteriores argumentos se desestima el recurso de apelación y la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante, confirmando en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Imposición de costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apeladla, limitándose dicha imposición al importe por todos los conceptos de 1.000,00 euros, incluido (IVA), correspondiéndose este importe con la naturaleza, entidad y complejidad jurídica del presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la Sala Acuerda el siguiente:

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 209/2019, interpuesto por D. Cornelio, representado por el procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el letrado D. Víctor-Manuel Andrés Martínez, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de fecha 3 de Julio de 2.018 del Jefe de la Sección de Servicios del Excmo. Ayuntamiento de Burgos en el Expediente nº NUM000 (Ref. PL/acp) por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el informe de la Unidad para el Control del Ruido del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente y del Jefe del Servicio de Licencias en los que se informa negativamente contra la solicitud formulada por el recurrente de que se cesara inmediatamente de solicitar el requisito de acreditación ENAC o cualquier otro que suponga una acreditación similar, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma en todos sus extremos la sentencia apelada, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación, y ello con la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, con el limité máximo por todos los conceptos de 1.000 euros (incluido IVA).

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Limos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe