Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 581/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1323/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0019099
Procedimiento Ordinario 1323/2016
Demandante: D./Dña. Visitacion
PROCURADOR Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 581/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1323/2016, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales doña Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de Visitacion , contra Resolución
dictada por la Embajada de España en Abudhabi de fecha 29 de agosto de 2016 que confirma en vía de recurso
potestativo de reposición otra de fecha 7 de agosto de 2016, denegatoria de previa solicitud de concesión de
visado de residencia por estudios.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus tramites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día19 de julio de 2017 en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Visitacion impugna la resolución dictada por la Embajada de España en Abudhabi de fecha 29 de agosto de 2016 que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 7 de agosto de 2016, denegatoria de previa solicitud de concesión de visado de residencia por estudios.

Se motiva la decisión denegatoria, en los términos que dejamos consignados, 'Su visado ha sido denegado por no cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (...).

En concreto, su solicitud ha sido denegada por no cumplir con lo establecido en el articulo 38.2 pues no se ha probado, de acuerdo a la documentación presentada en esta Embajada, que el interesado tenga garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país.'

SEGUNDO .- En su escrito de demanda la actora se refiere al motivo de denegación como defecto formal en la acreditación de medios económicos y explica que, con su solicitud de visado, aportó la documentación de sus padres demostrativa de su situación económica y una carta del marido de la madre de la recurrente por la que comunicaba que se harían cargo de los gatos de su hija en España, mientras estuviese estudiando (acreditó matricula en la Universidad de Málaga para cursar Ingeniería Química).

Entendiendo que, tal vez, seria conveniente haber acreditado la disposición de la cantidad anual a nombre de la recurrente, junto con el escrito de formalización del recurso potestativo de reposición, aportó certificado bancario de una cuenta a nombre de la recurrente, con saldo de 10.000 $.

Explica, como ya indicara en el expediente administrativo, la procedencia de los ingresos de los padres (folios 15 a 28), es la que sigue, - 7.000 euros/mes, en concepto de salario de su padre que trabaja para una empresa petrolera, - 2.100 $/mes por el arrendamiento de un inmueble en USA, y - Titularidad de un fondo de inversión en el mercado FOREX de 75.000 $, a la fecha de la presentación de la solicitud de visado.

Entendiendo que la equivalencia del saldo de la cuenta corriente de su titularidad es de unos 8.800 euros, superaría los 6.400 euros que exige el Real Decreto 557/2011, de 21 de abril.

Habida cuenta que el resto de los requisitos no se ha cuestionado por la Embajada, por lo que debe entenderse que previa comprobación, se acreditó su cumplimiento.

En otro orden de cuestiones, alega que no le fue realizado requerimiento de subsanación, con vulneración del articulo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo común , con incumplimiento del deber que incumbe a la Embajada quien, si entendió que faltaba alguna especificación, debió conceder un plazo para aportación de la acreditación del requisito cuestionado.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.



TERCERO.- Los requisitos exigidos reglamentariamente para la obtención de un visado de estudios como el solicitado por la demandante. De acuerdo con el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los visados de estudios conllevan una autorización de estancia para el extranjero que haya sido habilitado para permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo, entre otras, la realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

En relación con este tipo de visados el artículo 38 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece los requisitos exigibles para la obtención del visado de estudios en los siguientes términos: '1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además: No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería: a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido: 1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado: 1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades' Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 , donde se establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá# presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá# disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

El artículo 39 del Reglamento citado regula el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud de visado de estancia por estudios. Dispone este precepto que: '1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.



CUARTO .- La cuestión controvertida consiste en determinar si la recurrente reúne los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado de estudios solicitado, denegado por la resolución recurrida y, en particular, el requisito de garantía de medios económicos para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país.

Recuérdese que el artículo 38.1.a).2a exige que el solicitante tenga garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, bastando con una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM (532,51 € al mes para 2016), salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

Pues bien, la solicitante de visado dirigió, con fecha 20 de julio de 2016, una comunicación a la Embajada (folio 13) en la que les informaba 'que para el día 01 de octubre del corriente año obtuve la aceptación de la Universidad de Málaga en el grado de Ingeniería Química. Hasta los momentos me encuentro en la búsqueda y negociación del alojamiento en la ciudad de Málaga. Esto es motivado a que no conozco la ciudad y a la búsqueda de una buena localización ajustada a mis necesidades.' Con el recurso potestativo de reposición y sin perjuicio de la documentación aportada al expediente administrativo demostrativa del importe y fuente de ingresos de los padres, aportó extracto de cuenta corriente, en la entidad CITI BANK, a su nombre, con un saldo a día 23 de agosto de 2016, de 10.000 $ , con lo que deja acreditado que, como solicitante de visado, dispone de, al menos, el 100 % del IPREM y medios para costear el billete de regreso, procediendo aquella cantidad del ingreso realizado por sus padres.

Sin perjuicio de la acreditación de los medios económicos de que disponen los padres y que el saldo de la cuenta corriente a nombre de la recurrente acreditada con el recurso potestativo de reposición, procede de las donaciones que aquellos realicen, toda vez que la recurrente carece de medios propios, la cuestión pasa por determinar si con ese saldo (aceptando que en su equivalencia a euros, hablamos de unos 8.800 euros), dispone de la cantidad exigida por el artículo 38.1.a).2a del Real Decreto 557/2011 , debiendo concluir en sentido afirmativo, ya que Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, fija la Determinación del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) para 2016, en la cantidad mínima anual (12 pagas) de 6.390,13 euros/año, debiendo tomarse dicha referencia para hacerlo coincidir con la duración del curso lectivo.

En consecuencia, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Visitacion , contra Resolución dictada por la Embajada de España en Abudhabi de fecha 29 de agosto de 2016 que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 7 de agosto de 2016, denegatoria de previa solicitud de concesión de visado de residencia por estudios.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1323-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1323-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.