Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 581/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 787/2016 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 787/2016
SENTENCIA Nº 581/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la Ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº
787/2016, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona)
contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
1 de Barcelona , en el procedimiento abreviado nº 251/2015, siendo parte apelada D. Enrique .
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 251/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2016 , que estimó el recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 12 de marzo de 2015, confirmada en alzada por resolución de 29 de mayo de 2015, por la que se denegó la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el actor.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Administración demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, constituye el objeto de este proceso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 12 de marzo de 2015, confirmada en alzada por resolución de 29 de mayo de 2015, por la que se denegó la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el actor. La sentencia del Juzgado a quo ha estimado el recurso formulado por el actor al entender que se ha producido silencio positivo.

La Administración demandada impugna los pronunciamientos de la sentencia apelada, considerando que no se ha producido silencio positivo y que se dan los requisitos para la autorización, a lo que se opone la parte demandante, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación al primer motivo de impugnación, debemos examinar la tramitación del expediente de donde se constata que la solicitud se presentó el día 15 de septiembre de 2014, siendo requerido el demandante de subsanación, para que aportara documentación, por resolución notificada el 7 de octubre de 2014, la cual fue aportada el día 21 de octubre de 2014. En fecha 5 de noviembre de 2014, la Administración dictó resolución solicitando informe gubernativo al existir indicios de fraude, acordando la suspensión del plazo máximo para resolver conforme al art. 42.5 Ley 30/1992 , aplicable por razones temporales, de lo que fue notificado el recurrente en fecha 7 de noviembre de 2014. En fecha 6 de marzo de 2015 tuvo entrada el informe policial, dictándose resolución en fecha 12 de marzo siguiente que fue notificada al recurrente el día 16 de marzo.

De acuerdo a las fechas expresadas no había transcurrido el plazo de tres meses pues el plazo quedó suspendido conforme a los arts. 42.5.a) y c) por requerimiento de documentación y emisión de informe, constando resolución administrativa expresa de suspensión del plazo, computando el plazo de suspensión de 14 días por subsanación y de tres meses por la solicitud de informe.

En todo caso, y en cuanto al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado reiteradamente considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo, siendo que en este caso estamos ante una solicitud de tarjeta de residencia permanente regulada en el art. 11 RD 240/2007 a las que son trasladables las mismas consideraciones. Así, la Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 , expresa lo siguiente: 'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. (..) La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/92 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables.

Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación más favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo.' Por todo ello, debe estimarse el motivo alegado por el Abogado del Estado en relación a que no había transcurrido el plazo de tres meses, sin que resulte necesario plantear la tesis del art. 33 LJCA , con revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto al fondo, la autorización fue denegada por apreciar que el solicitante, casado con una ciudadana holandesa, no convive con ella en España.

El artículo 2 del citado Real Decreto 240/2007 determina la aplicación del régimen establecido a los cónyuges de ciudadanos comunitarios cuando 'le acompañen o se reúnan con él' en España.

Sobre esta base, y según consta en las actuaciones, la resolución administrativa denegó la solicitud con fundamento en el informe policial del que se desprende que la cónyuge del demandante, de nacionalidad holandesa, vive en Holanda, manifestando el recurrente que vinieron a España porque era más fácil obtener la tarjeta de residencia y se casaron en el año 2009, marchándose su cónyuge posteriormente a Holanda, infiriéndose del contenido de la declaración obrante en folios 55 a 57 EA que la ciudadana reside en Holanda desde entonces con un hijo que tienen en común, con lo que queda desvirtuado el empadronamiento. Ninguna otra prueba aporta el recurrente de la estancia de su cónyuge e hijo en España a partir del año 2009.

Ello determina la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, pues, al margen de si el matrimonio fue o no de complacencia, el ciudadano comunitario reside en Holanda que es, donde en su caso, debe solicitarse la tarjeta de residencia por su cónyuge, no dándose los requisitos para la residencia en España, todo lo cual nos lleva a la íntegra estimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación que interpone la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona , en el procedimiento abreviado nº 251/2015, la cual se revoca y deja sin efecto.

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Enrique contra la resolución denegatoria de su solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

3º.- No efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.