Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 581/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 461/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2017/0009871
RECURSO DE APELACIÓN 461/2018
SENTENCIA NUMERO 581/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso de apelación número 461/2018, interpuesto por la entidad 'CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL
CB GETAFE', representada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Martínez Espinar, contra la
Sentencia de 19 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid
en el procedimiento ordinario nº 187/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Getafe, representado por la
Letrada Consistorial doña Lidia López Díez.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de febrero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 22 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 187/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad 'CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL CB GETAFE' contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Getafe de 1 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 12 de septiembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 25 de julio de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo.

Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Manuel Ponte Fernández.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el entidad 'CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL CB GETAFE' contra la Sentencia de 19 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 187/2017, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Getafe de 1 de marzo de 2017 por el que resolvía: 'a) desestimar las alegaciones presentadas en fecha 28 de noviembre de 2016 al acuerdo de 19 de octubre de 2016 de inicio de expediente para declarar la pérdida total del derecho al cobro de la subvención concedida por importe de 66.132,53.-euros.

b) declarar la pérdida total del derecho al cobro de la subvención concedida por acuerdo de la Junta de Gobierno de 23 de diciembre de 2014 al Club Deportivo Elemental C.B. Getafe, por incumplimiento de la obligación de justificación en los términos establecidos en la convocatoria, en cuantía de 66.132,53.- euros, importe no justificado de conformidad y, en consecuencia, anular el reconocimiento de la obligación correspondiente por la cantidad cuya pérdida del derecho al cobro se declara'.



SEGUNDO.- La meritada Sentencia es impugnada en apelación por la citada entidad indicando que ha justificado todos y cada uno de las partidas subvencionables, ha aportado con originales cada uno de los gastos soportados y ha atendido cada uno de los requerimientos del Ayuntamiento, quedando la memoria económica justificativa perfectamente subsanada el 11 de febrero de 2016, con un superávit de 47,47 €.

Indica que la presentación de justificaciones y documentos en el tramite de alegaciones a la propuesta de resolución nunca es extemporánea porque es una contradicción otorgar un tramite de alegaciones al administrado que luego se vacía de contenido y porque el rechazo injustificado a sus alegaciones y documentos, dando por no subsanadas las observaciones, cuando se había hecho en escrito de 28-11-2016, genera una indefensión material ex art. 24 CE con infracción de los arts. 24 y 25 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en relación con el artículo 84 de la Ley 30/92.

Aduce la aplicación del principio de proporcionalidad en relación con la petición de abono de las cantidades que el informe del Jefe de Sección del Área Económico-Administrativa de Deportes, había entendido justificadas (51.768,81 euros).

También impugna la condena en costas de la instancia al entender que las cuestiones planteadas presentan serias dudas de hecho o de derecho y al haber justificado los conceptos subvencionados, y el rechazo de sus explicaciones por extemporáneas, que no fueron tenidas en cuenta en la Resolución impugnada, es contrario a Derecho.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Getafe se opuso al recurso de apelación señalando que el Juzgador realiza un razonamiento correcto basado en la prueba documental y el expediente administrativo y la demanda no combate las cuestiones que ya en vía administrativa fueron requeridas y no fueron subsanadas, y ello a pesar de que se han realizado tres requerimientos por la Administración. Añade que las cuestiones que no han sido justificadas, tal y como recoge la Sentencia, no son menores, ya que hay una desviación de gastos de más de 53.000 euros para una subvención de 66.000, de la que sólo se justifican algo más de 6000 euros y sin que exista crítica de la Sentencia.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración de la prueba practicada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora impugnada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, es necesario recordar que, como señala el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de marzo de 2018, casación 557/2017, reiterado en la STS 14 de marzo de 2018, casación 336/2016, 3 de octubre de 2018, casación 2720/2017, ' la actuación de presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, se trata de una actuación necesaria y no una solicitud a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que: 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya en su totalidad, ya en la parte no anticipada'.

El art. 37.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (en adelante, LGS) dispone que: '1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos: a) [...] b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención. [...] c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención [...] i) en los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención'.

La Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (cas. 2737/2012) ha declarado que ' quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa' y la Sentencia de 17 de enero de 2006 (cas.

1503/2003) expresa que ' Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP , en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea [Unión Europea]. Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley: el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención'.

También debemos recordar que el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención', y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad, principio aplicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de abril de 2013 (cas. 448/2010).

Si acudimos a la resolución objeto de recurso en la instancia la misma declara la pérdida total al derecho al cobro de la subvención concedida por 'incumplimiento de la obligación de justificación en los términos establecidos en la convocatoria al no poder verificarse la adecuada y correcta obtención de los fondos necesarios para la financiación del proyecto, ni el cumplimiento por parte de los beneficiarios de sus obligaciones en la aplicación de los fondos recibidos. Asimismo, las facturas presentadas no pueden ser tenidas en cuenta al haberse presentado una vez finalizado el plazo establecido al efecto'. Dicha resolución parte de la propuesta formulada por el Concejal Delegado de Deportes que lo hace al amparo del artículo 89 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, que, a su vez, recoge el informe nº 49/16 del Jefe de la Sección del área Económica.

El artículo 89.1 del Reglamento señala que 'se producirá# la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones', de los dos supuestos que recoge el precepto la propuesta solo hace referencia a la falta de justificación lo que no llega a ser del todo correcto dado que el mismo Jefe el 28 de marzo de 2016, informe nº 37/16, dio como justificado, con las facturas aportadas, la suma de 51.768,81 €.

La resolución hace referencia a la posible discrepancia de las Memorias económicas en relación con el importe de original de la actividad a los efectos del cálculo de la subvención pero lo cierto es que la recurrente presentó cuadro explicativo de la Memoria con la documentación oportuna. Frente a dicha documentación en el Informe nº 85/16, de 28 de diciembre, se limita a señalar que 'quien suscribe, considera que las explicaciones ofrecidas por la entidad beneficiaria, tras los requerimientos realizados, no justifica ni acreditado documentalmente las diferencias registradas en las cantidades de ingresos de las tres memorias económicas presentadas, y por lo tanto, no quedan debidamente acreditados los ingresos obtenidos para la ejecución del proyecto subvencionado.

No se justifica el cambio que se produce en las tres memorias económicas, en relación al total de los gastos de persona/ afectos a/ proyecto subvencionado. En la primera memoria fueron de 19.955,00 € y en la última presentada de 44.540,00 €.

No se justifica el cambio que se produce en las tres memorias económicas, en relación a gastos de pólizas de seguros. En la primera memoria fueron de 656,09 € y en la última presentada de 342,43 €.

No se justifica el cambio que se produce en las tres memorias económicas, en relación a gastos de página web. En la primera memoria fueron de 1.831,75 € y en la última presentada de 2.501,24 € No se justifica el cambio que se produce en las tres memorias económicas, en relación a gastos de material deportivo. En la primera memoria fueron de 25.260,35 € y en la última presentada de 26.006,91 €.

Que teniendo en cuenta las observaciones realizadas en los dos puntos anteriores, se entiende que no se puede verificar la adecuada y correcta obtención de los fondos necesarios para financiación del proyecto, ni el cumplimiento por parte de los beneficiarios de sus obligaciones en la aplicación de los fondos recibidos.

Que en relación a los gastos federativos señalar que: Se presentan facturas por importe total de 37.235,92 €.

* Se adjunta extracto de cuentas donde se recogen los asientos realizados desde el 1 de enero del 2014 al 31 de diciembre de 2014 de la Federación de Baloncesto de Madrid en relación al C.D.E. C.B. El total de movimientos coincide con el total de facturas que se presentan.

* En las tres memorias económicas presentadas, el total de gastos federativos registrados ha sido de 37.276,90 €, por lo tanto, se anotan 40,98 € más que el total de facturas que adjuntan.

Para la justificación del pago de estos gastos, se presentan los justificantes de las transferencias realizadas desde una cuenta de titularidad de la entidad beneficiaria a la Federación de Baloncesto de Madrid por importes de 3.000,00 €, 4.800,00 €, 2.923,00 €, 3.470,36 €, 10.439,47 € y 12.644,07 €. El importe total transferido ha sido de 37.276,90 €.

* Que se presentan facturas en concepto de sanciones por importe total de 436,00 €, sin embargo, en la última memoria económica presentada, la entidad beneficiaria apunta que el total de sanciones es de 958,93 €, deberá justificarse esta diferencia, Por otro lado, señalar que tal/ y como se recoge en las bases de la convocatoria, son subvencionables 1os gastos federativos de cualquier clase a excepción de sanciones y/o multas'.

(...)'.

Según se puede deducir de dicho informe, y según consta en el informe nº 119/16 de 17 de octubre de 2016, la pérdida se determina por supuesta divergencia en la base económica de la actividad en relación con la cuantía de subvención pero ello no fue la razón del inicio de pérdida de la subvención dado que solo tendría encuadre en el apartado a) del artículo 37.1 de la Ley que determina la procedencia del reintegro de las cantidades percibidas por la 'Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido', pero tal no es el caso ni se refiere en la resolución ni en el inicio del expediente de reintegro.

En suma, aplicando la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de abril de 2013 (cas. 448/2010) ya referida la Resolución de la instancia debió ser parcialmente estimatoria del recurso en función de la justificación aceptada sin que pueda alcanzar el total aun con la aportación posterior de documentos dado que no se determina en esta instancia qué documentos son los que solventan los gastos no justificados.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no procede condena en costas de la apelante en esta segunda instancia habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación como tampoco en la instancia al estimarse parcialmente el recurso y ello al amparo del artículo 139.1 de dicha Ley.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la entidad 'CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL CB GETAFE' contra la Sentencia de 19 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 187/2017, ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada Sentencia de 19 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 187/2017 y, en su consecuencia, estimar parcialmente el recurso interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Getafe de 1 de marzo de 2017 que anulamos declarando como justificados la suma de 51.768,81 €.

Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia ni en la primera.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0461-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0461-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano