Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 581/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 237/2020 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 237/2020
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Sección Primera
Iltmos. Sres Magistrados:
Doña Desamparados Iruela . Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos. ponente.
D. Antonio López Tomás
D. Fernando Hernández Guijarro
SENTENCIA 581/2020
En Valencia a cuatro de noviembre de dos mil veinte.
VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 237/2020, interpuesto contra auto
nº 29/2020, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Castellón, dictada
en el procedimiento abreviado 858/2020, siendo apelante D. Doroteo , representado por Doña Elena Ramírez
Martínez y asistido por letrado y parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida
por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. Manuel J. Domingo Zaballos, que expresa el
parecer de la Sala
Materia: Extranjería

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Castellón dictó auto de medida cautelar nº 29/2020, de 13 de febrero, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 17-9-2019 , decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad rumana.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, la demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, así como la Administración apelada.

Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 9-9-2020 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 14 de octubre de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 4 de noviembre de de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. D. Doroteo el auto nº 29/2020, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Castellón, dictada en el procedimiento abreviado 858/2020, nº 48/2020, denegatorio de medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 17-9-2019 , decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad rumana con prohibición de entrada en España por 5 años; decisión administrativa adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.1, c) y concordantes del Real Decreto 240/2007.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129.1 y 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva, afirmando haber ponderado los intereses en conflicto y el grado de arraigo acreditado en España.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada, lo que arropa sosteniendo que el auto se dicta con infracción de los artículos 129 y 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. Se alega en particular que el hecho de no haberse acordado la suspensión de la pena de prisión por la de expulsión con arreglo a lo prescrito en el artículo 89 del Código Penal viene a demostrar que no se cumple el requisito de la amenaza grave para el orden público y la seguridad pública.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, interesando sentencia desestimatoria del recurso de apelación por ser ajustado a Derecho el auto impugnado, abundando en lo que constituye su propia fundamentación.

Segundo.- A través de las medidas cautelares en sede jurisdiccional se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso- administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' En efecto, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En todo caso corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.- En el caso de autos, la interposición del recurso y demanda incluyó otrosí segundo alegando que la ejecución de la resolución recurrida provocaría un daño de difícil o imposible reparación cuando la expulsión provoca una situación de desamparo de limitación de ciertos derechos y máxime cuando no se ha comprobado su situación en territorio nacional y le imposibilita regresar a España en un período de tiempo desproporcionado. La suspensión de la resolución no produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

El Juzgado de instancia parte de la regulación de la justicia cautelar, en sede contencioso-administrativa y pondera los intereses en conflicto valorando las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente.

En el recurso de apelación - lo adelantamos- no se desvela error de hecho o de derecho en el auto impugnado, señaladamente el grado de arraigo que se limita a la convivencia del actor con su hermano y la familiar, del mismo.

Bajo determinadas circunstancias puede comprender arraigo la convivencia con un hermano y, en ocasiones así lo han valorado los tribunales. Ahora bien, en el caso de autos D. Doroteo recoge la resolución administrativa de expulsión ( no discutida en el recurso de apelación) que el actor le constan varias penas a la vista de certificado de Registro Central de Penados , ejecutorias de 2013 por delito de violencia en el ámbito familiar, de 2015 conducción sin permiso a 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, de 2016, por delito de lesiones agravadas a dos años de prisión), como recoge el auto impugnado y tampoco se ha discutido, estaba cumpliendo pena por delito de lesiones a 4 años de prisión en el centro penitenciario de Castellón, ejecutoria 15/2017 de la Audiencia de Castellón. Tales circunstancias no facilitan que pueda entenderse la concurrencia de arraigo , dada la frecuencia delictiva en los indicados años.

Por otro lado, el hecho de que por su nacionalidad rumana el actor sea ciudadano de la Unión Europea no significa que pueda ser expulsado de nuestro país conforme a lo prescrito en el artículo 15.1 y concordantes del R.D. 240/2007. Si se ajustó a Derecho o no la resolución de expulsión es cuestión que habrá de dilucidarse en el Juzgado de instancia al entrar en el fondo del asunto, pero aquí estamos en sede cautelar y el auto apelado incorpora razonamientos suficientes justificativos de lo decidido en al auto objeto de la Apelación.

Y se puede añadir que una cosa es el régimen de sustitución de las penas de prisión en concreto a los extranjeros ciudadanos de la Unión Europea ex art. 89 del Código Penal y otra el régimen de sanciones o medidas administrativas, en concreto de la expulsión , que para casos como el de autos se regula en indicado Real Decreto 240/2007; en cualquier caso la circunstancia de que el Tribunal sentenciador no haya hecho uso de la facultad de sustitución de la pena de prisión y las consecuencias que de ello pudieran derivar podrá merecer la consideración del Juzgado al entrar en el fondo del asunto, pero no se erige en razón para estimar la suspensión cautelar instada.

Ni que decir tiene, que el pronunciamiento que sigue se emite en sede cautelar, sin que condicione la resolución del Juzgado en el fondo del asunto.

Cuarto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas en aplicación del art.

139.2 de la Ley Jurisdiccional, al margen de lo que pueda resultar de la aplicación del art. 36 de la Ley 1/1996 de Justicia Gratuita. Se imponen en la suma máxima de 800€ En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo contra auto nº 29/2020, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Castellón, dictada en el procedimiento abreviado 858/2020.

Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 800€ A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.