Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 196/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 196/2016
Recurso 466/13 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 9 de Sevilla
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Eugenio Frías Martínez
Don Pedro Luis Roas Martín
En la ciudad de Sevilla, a catorce de junio de dos mil dieciséis. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto
la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por FERROVIAL AGROMAN, S.A. representado por
el Procurador Sr. Martín Añino y defendido por Letrado contra Sentencia dictada el día 8 de septiembre
de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Sevilla. Ha sido parte apelada AGENCIA
DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA representada por la Procuradora Sra. Peña Camino y
defendida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 9 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 466/13.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada inadmite por existencia de litispendencia, el recurso interpuesto contra la resolución del Director de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía de 18 de septiembre de 2013 por la que se aprueba la liquidación de la obra de Urbanización de la 3ª fase del Residencial SUNP 1 de Jaén, en -296.818,25 euros; se aprueba la valoración de obras ejecutadas no recogidas en proyecto en 192.189,78 euros; se aprueba la liquidación de las obras de urbanización por importe de 5.311.888,17 euros, por lo que habiéndose certificado 5.416.516,02 euros, la certificación de liquidación asciende a -104.627,85 euros; se aprueba al liquidación del contrato con devolución de cantidades retenidas por importe de 270.825,81 euros, previa deducción del importe de las certificación de liquidación.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso en la inexistencia de litispendencia con el recurso 676/11 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla, por cuanto tienen objeto distinto. Así se reclamaba el abono de la certificación nº 17 final, y en la actualidad se discute la liquidación del contrato. En cuanto al fondo entiende procede estimar el recurso por lo señalado en la demanda.



TERCERO.- La litispendencia está expresamente recogida como supuesto de inadmisibilidad del recurso en el art. 69.d) de la Ley de la Jurisdicción, junto con la cosa juzgada, guardando idéntica finalidad de evitar que sobre una misma cuestión puedan producirse dos pronunciamientos judiciales distintos, en atención al principio de seguridad jurídica. Se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que es objeto del proceso que se está enjuiciando en otro recurso y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuicia en el otro procedimiento, ya no puede darse el efecto excluyente de la litispendencia, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzga en el primero.

En el Procedimiento 676/11 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Sevilla, se impugna la desestimación presunta de la solicitud de devolución de la garantía en efectivo retenida durante la ejecución de la obra, así como el abono de la certificación final correspondiente. No se impugna el importe de la certificación aprobado por la Administración ni la liquidación del contrato, por cuanto esta última no se había producido. Se limitaba a reclamar el pago de la certificación liquidación elaborada por la Dirección Facultativa y la devolución de la garantía por transcurso del plazo de garantía.

En el presente recurso se impugna la resolución en la que se aprueba la certificación final de obra y la liquidación del contrato, así como la minoración del importe de la garantía a devolver. Se trata de actos administrativos distintos, y por tanto no concurre al identidad necesaria para poder apreciar la litispendencia.

La resolución impugnada, no es como se mantiene en la sentencia, el acto expreso que resuelve la desestimación presunta planteada por la parte. Cuando se interpuso el recurso 676/11, la Administración no había aprobado la certificación final de obra ni la liquidación del contrato, por lo que nunca pudo impugnar la misma en dicho recurso, por el contrario, se limitó a pedir el pago de la propuesta elaborada por la Dirección Facultativa y devolución de garantía. Esa era la pretensión de la parte actora, sin que en ningún caso atacara la liquidación efectuada por la Administración, por cuanto no se había producido. En el caso de autos, por el contrario, lo que se está impugnando es la cuantía de la certificación final aprobada por el órgano de contratación, y la liquidación del contrato.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, siendo necesario efectuar un pronunciamiento en cuanto al fondo.



CUARTO.- El Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispone en su art. 147.1 'Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato'. En el apartado 3 se señala 'Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 148 , procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este último lo dispuesto en el artículo 99.4'.

Las obras fueron recepcionadas el 27 de febrero de 2009. En julio de 2009, por el Director Facultativo de las obras se efectuó propuesta de liquidación de las obras, por importe de 5.679.217,17 euros, 262.701,06 euros más (4,85%) que el autorizado para el modificado de proyecto aprobado de 5.416.516,46 euros.

La adjudicataria prestó conformidad a la dicha liquidación. El documento de liquidación contaba con la conformidad del Técnico en Urbanización de la Gerencia Provincial, en calidad de Director del Trabajo de las obras, y de la Jefe del Departamento Técnico de la Gerencia Provincial, como se expresa en el documento por el que el Gerente Provincial de EPSA en Jaén propuso a la Dirección de EPSA su aprobación el 30 de julio de 2009.

El 8 de enero de 2010, el Jefe del Departamento de Ejecución de Obras entiende que la liquidación no está suficientemente justificada. En febrero de 2010, la Dirección Facultativa de la obra emite informe ratificándose en la liquidación propuesta.

El 13 de marzo de 2010, el Director Facultativo de las obras emite informe, en el que se indica que transcurrido el plazo de garantía las obras se encuentran en correcto estado de uso, aptas para su liquidación definitiva.

El 23 de febrero de 2012, el Jefe del Departamento de Ejecución de Obras emite informe en el que se manifiesta que el proyecto de liquidación no es completo y no se encuentra suficientemente justificado.

El 14 de agosto de 2012 la Dirección Facultativa emite nuevo informe. Se pone de manifiesto los antecedentes de la obra, como es que con anterioridad al comienzo de la Obra de Urbanización de la 3ºFase, la Gerencia Provincial de EPSA solicitó informe a TALES-UR, como redactor del proyecto de urbanización sobre posibles incidencias de la edificación de las parcelas de forma simultánea, remitiendo escrito de 13 de mayo de 2005 de la necesidad de efectuar unas modificaciones, valorándose, en escrito de 2 de junio de 2005, las modificaciones en un incremento de 393.800,46 euros. No obstante EPSA decidió contratar las obras de urbanización sin modificar el proyecto, de manera que una vez terminadas estas se iniciarían las prospecciones arqueológicas y la edificación de las parcelas. Con las obras en curso y para desbloquear las licencias de obras concedidas por el Ayuntamiento, que no podían acometerse hasta la realización de las prospecciones arqueológicas, planteó la necesidad de acometer no sólo los trabajos arqueológicos sino también las obras de edificación, discutiéndose con la contrata y la Dirección Facultativa; lo que supuso una incidencia en los plazos, plan de obras, rendimientos, seguridad, acopios, etc. Tras recoger la cronología de las obras concluye: que EPSA estaba informada de que la realización simultánea en la obra acarreaba incremento de precio y plazo y lo obvia; que debían compatibilizarse los trabajos con los de arqueología, lo que supone variación de las circunstancias de ejecución; no poder aportar a la obra material seleccionado y tener que ir a cantera, lo que implica variación en el precio; se producen modificaciones importantes por reuniones con el Ayuntamiento y AQUALIA; el documento de liquidación es correcto, realizado como consecuencia de numerosas reuniones en las que estaban todas las partes. Entiende que no existe error en el computo total, y que ante la imposibilidad de efectuar un segundo modificado del contrato se dio lugar a la liquidación que presentó. Las discrepancias se deben a que existen partidas de obra que no pudieron incluirse en la liquidación por no tener precio aprobado y se realizó como exceso de medición del movimiento de tierras. Relaciona las partidas que son de abono fuera de proyecto con la correspondiente cuantificación en la tabla.

Por resolución de 15 de enero de 2013, el Director del Área de Producción de EPSA, cesa a D. Victor Manuel como Director de los Trabajos del contrato de Urbanización, nombrando a Dª. Paloma .

Esta última es la que 10 de mayo de 2013 efectúa propuesta de liquidación de la obra finalmente aprobada e impugnada.

Hemos de comenzar poniendo de manifiesto que ha existido una gran demora de años por parte de la Administración en el cumplimiento de su obligación de aprobar la certificación final de la obra, que debió estar aprobada el 27 de abril de 2009, y no se aprobó asta el año 2013. Carece de toda justificación el desprecio a los plazos legales fijados, la discrepancia con la propuesta inicial no justifica en modo alguno el retraso.

Se aprecia una total paralización del procedimiento de aprobación durante casi dos años desde la emisión de informe en marzo de 2010 de la Dirección Facultativa al siguiente informe de EPSA en febrero de 2012, lo que evidencia la total ausencia de diligencia de la Administración en el cumplimiento de su obligación de aprobación de la certificación final. Retraso que ocurre igualmente en la liquidación del contrato, que se efectúa igualmente años después de la finalización del plazo de garantía.

Ante la discrepancia existente entre la propuesta de la Dirección Facultativa, ratificada en varias ocasiones tanto en vía administrativa como judicialmente en el procedimiento seguido en el Juzgado nº2, cuya ratificación ha sido incorporada como documental, y la liquidación finalmente aprobada, debemos dar preferencia a la propuesta efectuada pro el Director Facultativo.

Ello es debido, a que el mismo fue el encargado de controlar la ejecución de la obra y la emisión de las correspondientes certificaciones, teniendo conocimiento directo de los trabajos realmente ejecutados. Además en el informe de 2012, que hemos recogido con anterioridad, recoge una serie de incidencias que determinaron la necesidad de modificación del proyecto en la ejecución haciendo más oneroso el mismo, efectuándose trabajos fuera del proyecto, siendo necesario una segunda modificación que no se aprobó por razones de tiempo, por lo que procedía su abono, por lo que aun cuando los conceptos de la propuesta inicial no coincidan con el informe si la cuantía a abonar, por la relación de trabajos no proyectados que fueron ejecutados por decisión de EPSA, que relaciona y valora. No puede olvidarse que dicha propuesta inicial tiene el visto bueno del Técnico de Urbanización de la Gerencia, D. Victor Manuel , que actuó como Director del Trabajo y de la Técnico de la Gerencia Provincial del EPSA, así como del propio Gerente Provincial.

Por contra, la propuesta finalmente aprobada por la Administración ha sido realizada por una persona que es nombrada Directora de los Trabajos en el año 2013, cuando hacía casi tres años que había concluido el plazo de garantía, y que no consta que interviniese directamente en la ejecución de las obras, por lo que carece de conocimiento directo de las incidencia producidas en la ejecución, que determinaron la propuesta de la Dirección Facultativa, y que fue ratificada por el Anterior Director de los Trabajos que si intervino y estuvo presente durante la ejecución de la obra.

Constatada la realidad de haber tenido que ejecutar el trabajo en unas condiciones distintas a las inicialmente previstas en el proyecto, así como realización de unidades de obra no proyectadas, procede ratificar la propuesta de liquidación de contrato efectuada por la Dirección Facultativa de la obra.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por FERROVIAL AGROMAN, S.A. contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 9 de Sevilla, que revocamos, y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía de 18 de septiembre de 2013 que anulamos declarando correcta la propuesta de liquidación efectuada por la Dirección Facultativa. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.