Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 239/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección QuintaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2016/0014816

Recurso de Apelación 239/2017

Recurrente: REGOPA S.A.

PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN

Recurrido: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT)

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 582

RECURSO APELACIÓN 239/2017

PROCURADOR DÑA. SUSANA GÓMEZ CEBRÍAN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 12 de Junio de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 239/2017 interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Cebrián en nombre y representación de REGOPA S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid de fecha 7 de julio de 2016 , en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 273/2016.

Habiendo sido parte apelada la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

UNICO.-Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid de fecha 7 de julio de 2016 en el procedimiento de autorización entrada en domicilio nº 273/2016, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, dia en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Álvarez Theurer.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de Madrid de fecha 7 de julio de 2016 en el procedimiento de autorización entrada en domicilio nº 273/2016, por el que se acuerda lo siguiente:

'Procede conceder la autorización solicitada por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Madrid para la entrada en el domicilio de actividad del obligado tributario Regopa S.A., con NIF A79351615, sito en la calle Fernández de la Hoz nº 53, PBJ 3, 28010 Madrid, para llevar a cabo actuaciones inspectoras. Autorización sometida a los siguientes límites:

Se concede para el día 12 de julio de 2016 y con posibilidad de continuación en el día siguiente.

b)La entrada en el local se concede para el horario diurno, aunque pudiendo extenderse al nocturno en caso de ser estrictamente necesario.

c) Se autoriza la entrada en el domicilio a las siguientes personas: (...)

d) Deberá remitirse, en el plazo de quince dias desde la entrada en el local, comunicación a este Juzgado dando cuenta del resultado de la entrada y reconocimiento del mismo'.

SEGUNDO.-La entidad recurrente en apelación, solicita que se dicte por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sentencia por la que se revoque el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid respecto de la autorización de entrada en domicilio, se declare la nulidad de la entrada y registro practicados y de todas sus directas e inmediatas consecuencias.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, la nulidad del auto recurrido porque no se dan las condiciones necesarias de proporcionalidad y necesidad que la autorización de entrada precisa, considerando que no cumple la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues infringe el artículo 18.2 de la CE , considera que vicia de nulidad los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella derivan.

Manifiesta la parte apelante que el auto carece de motivación o está defectuosamente motivado, y que el Juez ha avalado una inspección genérica para la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias de hechos imponibles no declarados, sin basarse en razones objetivas concretas, en indicios claros y suficientes, en lugar de meras sospechas.

Manifiesta la recurrente que si bien la solicitud de autorización de la Administración se sustenta en que 'existen fundadas sospechas basadas en hechos pormenorizados en el escrito de solicitud de autorización de la existencia de hechos imponibles no declarados', considera que la inviolabilidad de domicilio no puede infringirse sino es en virtud de indicios claros y suficientes, no en meras sospechas.

Argumenta a continuación la recurrente en relación al fondo del asunto, y considera que la sospecha de una eventual frustración de la actuación de la Inspección no justifica la concesión de la autorización otorgada, ni tampoco la existencia una contabilidad oculta porque otras empresas del sector también lo hacen, o que, como tiene pocas ventas a través de tarjetas de crédito, está ocultando sus ingresos reales.

En definitiva, concluye que se ha vulnerado el deber de tutela judicial infringiéndose el artículo 16.2 de la CE .

TERCERO.-El Abogado del Estado formula oposición al recurso de apelación, suscribiendo en su integridad la fundamentación fáctica y jurídica del auto apelado. Añadiendo, en resumen, que el carácter revisor hemos de ponerlo en relación con el ámbito de cognición del Juez en el proceso de entrada en domicilio, el cual es limitado. En efecto, al no tratarse, en puridad, del ejercicio de una potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 de la CE ), sino más bien de una, actividad judicial encomendada al Juez por la Ley ( articulo 117.4 de la CE ), su cognición se limita a autorizar la entrada, pero no trasciende al examen de fondo de la regularidad y adecuación a Derecho del acto a ejecutar. Así lo ha declarado reiteradamente el TC desde la conocida Sentencia 10/1985 .

Mantiene la Abogacía del Estado que de la documentación obrante en el expediente se desprende la existencia de indicios fundados de la comisión de una supuesta defraudación en materia de IVA e Impuesto sobre Sociedades a consecuencia de la ocultación de un determinado volumen de ventas.

CUARTO.-Como antecedentes relevantes para la resolución del recurso de apelación se debe partir, en resumen, de que en el Auto impugnado en apelación, en el que en síntesis, se argumenta lo siguiente:

'En el presente caso se pretende la autorización previa de entrada en un local, donde desarrolla su actividad la entidad investigada, para realizar una actuación inspectora en el ámbito tributario, regulada en los artículos 147 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y concordantes de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1065/2017, de 27 julio, indicando el apartado 2 del artículo 15i de la referida Ley que: '2, inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, ilépendencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las tuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales.', y ello por existir fundadas sospechas, basadas en hechos pormenorizados en. el escrito de solicitud de autorización, de la existencia de hechos imponibles no declarados, que pueden haber causado

un perjuicio para la Hacienda Pública. (...)

Conforme a la doctrina expuesta ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), procede conceder la autorización solicitada, limitada en cuanto a su dimensión temporal al día 12 de julio de 2016 y con posibilidad de continuación en el día siguiente, como se solicita, en horario diurno, que pudiera extenderse al nocturno en caso de ser estrictamente necesario, como también se pide y que deberá motivarse en el acta, dado el carácter de la investigación y que la interrupción de las diligencias puede dar lugar a la destrucción de pruebas, según se perinite en los artículos 152 de la Ley 58/2003 y 182 de su Reglamento.

En cuanto al objeto de la entrada, estará delimitado por el de las actuaciones de vestigación, acopio y acreditación documental y bases de datos, programas, registros y informáticos, y adopción de medidas cautelares, que se determinan más tensamente en la solicitud, propias de la actuación investigadora en el ámbito tributario que constituye su objeto, y cuya delimitación, al estar determinada legalmente, no constituye el objeto de la presente resolución, por lo que no procede hacer referencia a otras actuacionesq ue excedan del objeto de la intervención judicial delimitada por la ley. Actuación inspectora para realizar por las personas que expresamente se indican en la solicitud, identificadas por su nombre, cargo, y número (MIMA), acompañados por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera. Debiendo la Administración solicitante, como requiere expresamente la sentencia indicada, dar cuenta a este Juzgado del resultado de la entrada y reconocimiento de los locales que se autoriza por la presente. Finalmente en cuanto a la notificación de la presente resolución, su notificación previa a la entidad interesada privaría de efectividad al acto administrativo, por lo que, sin perjuicio de entrega de copia por la Administración en el momento de la entrada, la efectiva notificación judicial se realizará a la mayor brevedad una vez efectuada la misma.'

QUINTO.-La cuestión a examinar es si el Auto de autorización de entrada y registro objeto de apelación, contiene las suficientes razones de fondo para justificar su concesión a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en esta materia, que afecta a un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, recurso de casación 4917/2010 , indica a modo de resumen de la jurisprudencia anterior sobre este tema en su fundamento de derecho sexto que:'Dicha jurisprudencia considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2de la Constitución los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. Y que la validez del consentimiento exige de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que expresamente cita (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ) que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar laentrada y registroque se le requiere .'

Por otra parte y en cuanto a los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 50/1995, de 23 de febrero , señala en su fundamento de derecho sexto, en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector, que:

'A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984 , 137/1985 , 144/1987 , 160/1991 y 7/1992 ).

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa.'

Todo ello implica que tales solicitudes de entrada y registro en un domicilio, aunque sea en el de una persona jurídica, deben de observarse desde la óptica de los principios de proporcionalidad, ponderación y subsidiariedad y deben concederse con carácter restrictivo y limitado.

Pues bien, frente a las alegaciones de la recurrente, debe precisarse que el Auto recurrido considera justificada la necesidad de la entrada en domicilio y cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable a las autorizaciones de entrada en domicilio, efectuando una remisión a los hechos e indicios contenidos en la solicitud de autorización, debiendo considerarse dicho Auto suficientemente motivado, por cuanto expresa los razonamientos por los que llega a la conclusión de autorizar la entrada solicitada, a cuyo efecto hemos de considerar que la motivación del mencionado Auto se completa con los elementos y argumentos que se expresan en la solicitud del Abogado del Estado sin que haya generado ningún tipo de indefensión.

Entre las circunstancias que constan en la citada solicitud, merece destacarse la de que en los últimos años la actuación inspectora ha puesto de manifiesto la ocultación por un gran número de contribuyentes de ingresos obtenidos en el ejercicio de la actividad de restauración, además de un conjunto de elementos y datos que permiten llegar a la conclusión de que el Auto impugnado se encuentra debidamente justificado, pues como se razona en la solicitud mencionada, era preciso el examen y acopio de los documentos, bases de datos, programas, registros, archivos y sistemas informáticos de la empresa, así como la adopción de medidas de aseguramiento dentro del ámbito de la actividad de investigación de la Administración tributaria, por ser la única forma de permitir el acceso y acreditación de los documentos y demás información con trascendencia tributaria.

Por otro lado, debe precisarse que la valoración de los datos y documentos obtenidos y los que estuvieran a disposición de la Administración para solicitar la entrada concedida se valorarán en su día en las actuaciones de comprobación e investigación y, en su caso, en los recursos que pudieran ser procedentes frente al resultado de dichas actuaciones, pero en modo alguno afectan a la validez del Auto de concesión de la entrada, por lo que deben desestimarse las alegaciones de la apelante sobre la pretendida información parcial o incompleta a que alude en su recurso. Efectivamente, en la impugnación del Auto de concesión de autorización de entrada no pueden valorarse los elementos referidos a la comprobación e investigación.

Así mismo, en la solicitud se pone de manifiesto la proporcionalidad de la medida, así como que la misma se concediera 'inaudita parte' teniendo en cuenta que se pretende por la Administración impedir la destrucción completa y absoluta de los documentos y datos informáticos con transcendencia tributaria, por lo que la resolución impugnada establece que las medidas en que ha de llevarse a efecto la misma para ajustarse a un principio de proporcionalidad, así como la notificación judicial de la autorización otorgada inmediatamente después de que aquélla hubiere tenido lugar, sin perjuicio de la entrega de copia por la Administración en el momento de la entrada.

Por otra parte, los argumentos de la Administración en la solicitud no pueden considerarse simples conjeturas o sospechas, sino que los datos que consigna evidencian la existencia de unos indicios de que las declaraciones presentadas pudieran no corresponder a la información económica de la empresa que consta en documentos y en sus sistemas informáticos.

El art. 142 de la Ley General Tributaria establece lo siguiente:'1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley.

3. Los obligados tributarios deberán atender a la inspección y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones.

El obligado tributario que hubiera sido requerido por la inspección deberá personarse, por sí o por medio de representante, en el lugar, día y hora señalados para la práctica de las actuaciones, y deberá aportar o tener a disposición de la inspección la documentación y demás elementos solicitados.

Excepcionalmente, y de forma motivada, la inspección podrá requerir la comparecencia personal del obligado tributario cuando la naturaleza de las actuaciones a realizar así lo exija.

4. Los funcionarios que desempeñen funciones de inspección serán considerados agentes de la autoridad y deberán acreditar su condición, si son requeridos para ello, fuera de las oficinas públicas.

Las autoridades públicas prestarán la protección y el auxilio necesario a los funcionarios para el ejercicio de las funciones de inspección.'

El presente recurso de apelación se limita a determinar la conformidad o no a Derecho del Auto recurrido que acuerda la entrada en domicilio, no procediendo entrar en el presente recurso a valorar las alegaciones sobre los concretos puntos de discrepancia aludidos en la solicitud referentes a las actuaciones de comprobación e investigación ordenadas mediante la orden de carga en Plan de Inspección de 21 de enero de 2016, y que no afectan en modo alguno a la validez del Auto impugnado, ya que supondrían una revisión exhaustiva de la legalidad del acto impugnado y no un control de la competencia del órgano autor del mismo, del procedimiento establecido, la titularidad del domicilio, la necesidad de entrada a los fines que se pretenden y de que el acto tenga apariencia de legalidad. En definitiva, un control inherente a la potestad de tutela atribuida al órgano jurisdiccional.

Por tanto, valorando las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso y a las que hemos hecho referencia, debe concluirse que el Auto recurrido se ajusta a lo dispuesto en los preceptos citados y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo citadas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto recurrido.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Lay 37/2011, procede la imposición de costas a la parte apelante, al desestimarse totalmente el recurso de apelación, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si procediere, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación 239/2017 interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Cebrián en nombre y representación de Regopa S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid de fecha 7 de julio de 2016 , que acuerda haber lugar a la autorización de entradainaudita parte, instada por el Abogado del Estado, declarando conforme a Derecho el referido Auto apelado. Con imposición a la parte recurrente el abono de las costas procesales que se cifran en la cantidad máxima indicada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0239-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0239-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.