Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 188/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0001876
Recurso de Apelación 188/2018
Recurrente : D./Dña. María Milagros
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 582/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 1 de octubre de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número
188/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por doña María Milagros , representada por el Procurador
don Fernando María García Sevilla y dirigida por el Letrado don Sergio Pérez Martínez, contra la sentencia
dictada en fecha de 27 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de
Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 38/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña María Milagros , nacional de Egipto, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno en Madrid, del recurso deducido contra la resolución de fecha de 27 de septiembre de 2016, por la que se le denegó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario por insuficiencia de medios económicos.

Obra en el expediente administrativo resolución expresa desestimatoria del recurso, que no consta notificada y a la que no se extendió la impugnación deducida en la instancia.

La 'ratio decidendi' de la sentencia apelada se contiene en sus fundamentos jurídicos segundo al cuarto, cuyo tenor literal es el que sigue: "Segundo.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de anulación del acuerdo y otra tendente a que se le conceda.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho y se ratifica en su solicitud de que se desestime el recurso. Constan en el expediente un requerimiento para justificar los medios económicos, que no se cumplimenta. Por lo que respecta a la prueba aportada en el acto de la vista, el representante de la AGE advierte que dicha documental se debió presentar en sede administrativa para su valoración.

Tercero.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la decisión administrativa que acordó denegar a la demandante la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en este caso como esposa de Don Benjamín , siendo el motivo de la denegación la insuficiencia de medios económicos.

Cuarto.- El motivo de la denegación consiste en que la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 3.2.c) unos requisitos que deben cumplir los familiares del solicitante: 'e) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones: I.' Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión.

2.' Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo. o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de matera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado.

Requerida en sede administrativa la demandante para que aporte y justifique los recursos económicos (folio 71), se aporta una cartilla a nombre del esposo de la entidad Bankia donde se observan una serie de movimientos. En sede de alzada se afirma que no puede exigirse suficiencia de medios económicos al familiar de ciudadano comunitario.

Es evidente que la recurrente no cumple el requisito reglamentario, pues aunque en el acto de la vista aporta un contrato de trabajo de su esposo, el mismo está suscrito en fecha 18 de octubre de 2017, apenas unos días antes de celebrarse la vista, y claramente posterior al momento de dictarse la resolución. No podemos en el presente caso estimar el recurso, dado el carácter revisor de esta jurisdicción, pues es evidente que al momento de tramitarse el recurso la recurrente no justificó ni aportó documentación acreditativa de la suficiencia de medios, como exige la Orden de Presidencia de anterior cita".



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, Doña María Milagros interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos alega, en síntesis, que en el momento de solicitar la tarjeta de residencia la demandante estaba casada con un ciudadano de nacionalidad española y era madre de un menor de nacionalidad española, con los que convivía, tal y como se acreditó desde el momento inicial del expediente, habiendo tenido posteriormente otro hijo igualmente español, y añade que ha acreditado la suficiencia de medios económicos y la titularidad de un seguro médico, de donde concluye que la denegación de su solicitud la coloca en la situación de ser el único miembro del núcleo familiar de nacionalidad no española y en situación irregular en nuestro país, dificultando el ejercicio de la patria potestad.

Admitido el recurso de apelación a trámite, se dio traslado del mismo a la Administración apelada, que presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de septiembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La existencia en el recurso de apelación de una mínima crítica a la sentencia en lo atinente a la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso permite descartar el completo vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por el Juez de instancia y aconseja rechazar el motivo de impugnación de la apelación que sostiene la falta de contenido impugnatorio del mismo y entrar a examinar el fondo del recurso.

Se añade a lo anterior que el carácter sobrevenido del contrato de trabajo del esposo de la apelante no constituye óbice para apreciarlo a los efectos de valorar la suficiencia de medios económicos de la familia, porque el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la Tutela Judicial Efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española .

No compartimos la tesis de la sentencia apelada de que la naturaleza revisora de la Jurisdicción impide la ponderación de circunstancias jurídicamente relevantes pero sobrevenidas en relación a la fecha en que se dictó el acto administrativo que constituye el objeto del proceso, no sólo porque la vía administrativa no equivale a una primera instancia, sino también porque la limitación de la potestad jurisdiccional demoraría la tutela judicial efectiva.

Nuestra Ley Jurisdiccional permite los efectos procesales de las actuaciones jurídicas posteriores a la decisión administrativa, tales como la conciliación o la satisfacción extraprocesal, y la jurisprudencia también ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a las actuaciones jurídicas ulteriores de naturaleza sustantiva, criterio que está absolutamente consolidado en materias tales como la propiedad industrial, en la que es común atribuir efectos sustantivos a la autorizaciones otorgadas durante el proceso por los titulares de las marcas oponentes, por ejemplo.

Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , ha tratado la cuestión de la incidencia de los hechos sobrevenidos en la garantía de tutela judicial efectiva y su relación el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarando que, ' al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso- administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados ', de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales puedan valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso.

Así, para valorar la existencia de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no solo se han de ponderar en este caso los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo sino también los adicionales aportados al proceso que, conjuntamente valorados, han venido a acreditar medios económicos más que suficientes, en los términos que el precepto citado establece, pues los movimientos de la cuenta bancaria del marido de la recurrente reflejan ingresos regulares, por transferencias, de alrededor de 1.500 euros, y el contrato de trabajo y la nomina de aquél aportados en el acto del juicio justifican ingresos por tal concepto cuya cuantía era en ese momento de unos 600 euros mensuales, de todo lo cual se concluye la procedencia de estimar el recurso de apelación y el contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo anterior, existen otras razones adicionales igualmente determinantes de la estimación de las pretensiones deducidas por la recurrente en ambas instancias.

Es criterio de esta Sala la improcedencia de objetar falta de medios económicos en supuestos como el de autos: en la reciente sentencia dictada por esta Sección en su Recurso de Apelación número 625/2017 , y en otras posteriores, hemos declarado que en los casos de familiares de un ciudadano español la protección de la vida familiar debe prevalecer frente a una interpretación de la normativa reglamentaria a través de la cual se persigue garantizar la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas sociales y sanitarias, y que la plenitud de los derechos y deberes que se derivan de matrimonios o parejas de hecho de las que forma parte un nacional español no puede condicionarse al efectivo cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 7.1.b ) y 2 del Real Decreto 240/2007 .

En los fundamentos jurídicos quinto a séptimo de nuestra sentencia de razonábamos: " .../...

Aunque la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, que es la que transpone el Real Decreto 240/2007, contempla la situación de los ciudadanos de la Unión (entre ellos, los españoles) que, en ejercicio de su derecho a la libre circulación, se desplazan desde su país de origen a otro de la Unión, o desde éste regresan al de origen y quieren que sus familiares no comunitarios se reúnan o regresen con él, la precitada norma española de desarrollo de la Directiva es aplicable analógicamente a los familiares de ciudadanos españoles que no hayan ejercido aquel derecho y mantengan su residencia en España, dado que esta concreta situación no se regula en la normativa interna sobre derechos de los extranjeros (Ley Orgánica 4/2000 y el Real Decreto 557/2011) y es preciso cubrir ese vacío normativo, según se desprende de la STS 7339/2011 .

Así, la aplicación del Real Decreto 240/2007 a la demandante (cónyuge de ciudadano español) conlleva la posibilidad de obtener la tarjeta de residencia de familiar comunitario para lo cual la Administración ha considerado exigibles los requisitos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 anteriormente transcrito.

Dado que el marido de la aquí apelante, natural de Marruecos, adquirió la nacionalidad española el 19 de enero de 2007 y el artículo 19 de la Constitución Española (CE ) no establece distinción alguna entre nacionales de origen o por residencia, cabría preguntarse si es aplicable la tesis mantenida por esta Sala en otras ocasiones, en las que hemos dicho que los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 se dirigen a los ciudadanos de la Unión que pretendan residir en España o reagrupar a sus familiares no comunitarios (los considerados en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 ) y no se pueden exigir a los españoles, cuyo derecho a residir en el territorio nacional deriva directamente del artículo 19 de la Constitución Española y no precisa de requisito alguno.

Según dicha interpretación, las únicas condiciones que cabría exigir a los familiares no comunitarios del ciudadano español para obtener la tarjeta de residencia regulada en el Real Decreto 240/2007 son los que este reglamento establece respecto de los mismos. Por tanto, el precepto a tener en cuenta es el artículo 2 en el que no se exige, para el cónyuge, el requisito de estar a cargo del ciudadano de la Unión ni tampoco ningún otro.

Llegados a este punto es menester traer a colación la reciente STS 1295/2017, de 18 de julio, (recurso de casación 298/2016 ), en cuyo Fundamento Cuarto se dice: '

CUARTO .-Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: "Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles": Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES . '

SEXTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, en el ejercicio de la independencia judicial ( artículo 117.1 de la CE ) según la interpretación del Tribunal Constitucional recogida en su STC 37/2012, de 19 de marzo (FJ 7), nos apartamos respetuosamente del criterio fijado por el Tribunal Supremo con base en las siguientes razones: 1.- Decimos criterio y no jurisprudencia por cuanto, como ha reconocido el Tribunal Supremo en Auto de 9 de febrero de 2018 (Sección 5ª, recurso casación 5468/2017 , FJ 2), al admitir un nuevo recurso de casación sobre la misma cuestión interpretativa, por el momento la resolución citada 'es una sola sentencia en la que, de forma expresa, se fija el criterio ante dicha cuestión, lo que aconseja un nuevo pronunciamiento - imprescindible para formar jurisprudencia - de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad - o no - del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles'.

La interpretación de la que nos apartamos, esto es, la subordinación del derecho de residencia a la disposición de recursos económicos, puede estar justificada cuando se refiere a familias o parejas de hecho formadas por extracomunitarios ( Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, en especial sus arts. 3.3 y 7 ) o por nacionales de otro Estado miembros de la Unión (Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/ CE, en especial sus arts. 3 y 7 ).

Ahora bien, en el caso de autos, circunscrito a familias de las que forma parte un ciudadano español, estimamos que ha de tenerse en cuenta la protección de la vida familiar, la protección del estatuto de ciudadanía comunitaria y la prohibición de discriminación basada en la disposición de medios económicos.

2.- En lo que hace a la protección de la vida familiar, la STS de 18 de julio de 2017 , en su FJ 3, in fine, se expresa en los siguientes términos: 'Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.

De otro lado, la STC 186/2013 (FFJJ 6 y 7), añade: 'Sin embargo, según se ha advertido, ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional'.

7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Tal jurisprudencia constitucional ha sido ratificada posteriormente, entre otras, en la STS 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), en la que se afirma: 'Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art.

3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las 'circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos', sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional 'en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )', manifestó que 'los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Por último, la STC 29/2017, de 27 de febrero , sintetiza la jurisprudencia constitucional sobre la cuestión en los siguientes términos: 'Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso 'al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( art.

18 CE ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39 CE ) en relación al mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño' (así, STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 6, en relación con la denegación de una solicitud de renovación de un permiso de trabajo que implicaba una situación de irregularidad sobrevenidas; y SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, en relación con las decisiones administrativas de expulsión y prohibición de entrada impuestas al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero )'.

Por todo lo expuesto, consideramos que la protección de la vida familiar debe ser ponderada en la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 .

Desde esta perspectiva y, con carácter general, la protección de la vida familiar debería prevalecer, a nuestro juicio, frente a una interpretación de la normativa reglamentaria a través de la cual se persigue garantizar la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas sociales y sanitarias. Se trata de una finalidad legítima, sin duda, pero ello no significa que pueda amparar cualquier medida que, encaminada a su consecución, adopte el poder público.

Y esto es precisamente lo que sucede, en nuestra opinión, en el presente caso. A través de una medida amparada en dicha finalidad se pretende invadir el ámbito de las relaciones familiares hasta el punto de llegar a forzar una interrupción de la convivencia del matrimonio o pareja de hecho. No podemos ignorar que en el seno de dichas relaciones se realizan - o se intenta - valores tan fundamentales como la dignidad de la persona humana o el libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.1 de la CE ). Cuestionar la efectividad de estos valores por razones pura y exclusivamente económicas supone, a juicio de la Sala, traspasar una barrera que no debería ser cruzada. La protección de la vida familiar debe operar, en cambio, como límite a una medida de dicha naturaleza.

En consecuencia, consideramos que no puede condicionarse la plenitud de los derechos y deberes que se derivan de matrimonios o parejas de hecho de las que forma parte un nacional español al efectivo cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 .

3.- Respecto a la protección del estatuto de ciudadanía de la Unión Europea, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece: '1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos'.

El precepto citado ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11 , Dereci, apartados 63 a 73) en los siguientes términos: 63 En su calidad de nacionales de un Estado miembro, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

64 Con ese fundamento, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartado 42).

65 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se planteaba la cuestión de si la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un tercer Estado, en el Estado miembro en el que residían sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asumía, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tendrían tal efecto. El Tribunal de Justicia consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verían, de hecho, en la imposibilidad de ejercer el contenido esencial de los derechos que les confería su estatuto de ciudadanos de la Unión (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartados 43 y 44).

66 De ello se deduce que el criterio relativo a la privación del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión guarda relación con situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también la Unión en su conjunto.

67 Ese criterio tiene, por tanto, un carácter muy específico, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional.

68 En consecuencia, el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido.

69 Ello no prejuzga ciertamente la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia.

Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva.

- Sobre el derecho al respeto de la vida privada y familiar 70 Conviene recordar con carácter previo que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta'), referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH , tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

71 No obstante, se ha de recordar que las disposiciones de la Carta, en virtud de su artículo 51, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de ese mismo artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a ésta (véanse las sentencias McB., antes citada, apartado 51, y de 15 de septiembre de 2011, Gueye y Salmerón Sánchez, C 483/09 y C 1/10 , Rec. p. I 0000, apartado 69).

72 Así pues, en el presente caso, si el tribunal remitente considerase, atendiendo a las circunstancias de los litigios principales, que la situación de los demandantes en éstos está regida por el Derecho de la Unión, deberá examinar si la denegación del derecho de residencia de éstos vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la Carta. Si considerase, en cambio, que esa situación no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, deberá realizar ese examen a la luz del artículo 8, apartado 1, del CEDH .

73 En efecto, es preciso recordar que todos los Estados miembros son partes en el CEDH, que reconoce en su artículo 8 el derecho al respeto de la vida privada y familiar'.

Así las cosas, con independencia de que se trate de casos regidos o no por el Derecho de la Unión, la interpretación del derecho a la vida familiar que resulta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta aplicable por ambas vías, según establece la precitada Sentencia y, a tenor de la misma, nos inclinamos a sostener que no existe proporción entre la medida controvertida - en suma, la denegación del derecho de residencia en España al cónyuge o pareja de hecho de un español en función de los medios económicos - y el sacrificio de aquel derecho que la misma supone, que conlleva el riesgo añadido de la restricción del estatuto de ciudadanía de la Unión a un nacional español. Este peligro resulta evidente si consideramos la posibilidad cierta y real de que el nacional español pueda considerar preferible salir del territorio de la Unión para residir en el país de origen de su cónyuge o pareja al hecho de vivir separados como consecuencia directa e inmediata de la interpretación de la normativa reglamentaria de la que nos apartamos.

Es más, aunque pudiera tratarse de una conclusión a alcanzar caso por caso y en consideración a las circunstancias concurrentes, entendemos que la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 debiera condicionarse de modo general a un análisis de dichas características.

4.- En relación con la interdicción de la discriminación basada en la disposición de medios económicos, el artículo 14 de la CE establece: 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.

El Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en su STS 63/2011, de 6 de mayo (FJ 3), ha declarado a propósito de la prohibición de discriminación: 'b) La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2).

En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE , SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo , FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4 ; 67/1998, de 18 de marzo , FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero ; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo , FJ 11).

No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4 ; 90/1995, de 8 de julio , FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto , FF JJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( SSTC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2).' Pues bien, la interpretación de la que nos apartamos introduce una diferencia normativa de trato entre los matrimonios y parejas de hechos formados por un español y un extracomunitario, según dispongan o no de medios económicos.

Esta 'condición o circunstancia personal o social' va a ser la única razón que va a justificar la concesión de la residencia al amparo del Real Decreto 240/2007 en el primer caso y su denegación en el segundo.

En nuestra opinión, condicionar la plena efectividad de la vida familiar de los españoles afectados al cumplimiento de un criterio pura y exclusivamente económico entraña una discriminación prohibida por el artículo 14 de la CE .

A través de la interpretación de la que nos apartamos se traza una línea divisoria entre familias formadas por españoles y extracomunitarios sobre la única base de su capacidad económica y se introduce una barrera de acceso, de esta naturaleza, al disfrute real y efectivo de una vida familiar plena.

La sostenibilidad del sistema público de prestaciones sociales y sanitarias no resulta razón suficiente, según ya se ha apuntado, para reconocer la constitucionalidad de la diferencia de trato comentada.

SÉPTIMO.- Todo cuanto antecede nos lleva a concluir que, existiendo una interpretación alternativa de la normativa reglamentaria que resulta plenamente compatible con todos los derechos, principios y valores a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, debemos inclinarnos a favor de la misma y, por tanto, es obligado sostener que el artículo 7 del Real Decreto 240/07 no resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles".



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña María Milagros contra la sentencia dictada en fecha de 27 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 38/2017 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la desestimación, por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno en Madrid, del recurso formulado frente a la resolución de fecha de 27 de septiembre de 2016, que anulamos, declarando el derecho de doña María Milagros a que se le otorgue la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario que solicitó, sin formular condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0188-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0188-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.