Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 582/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1145/2017 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1145/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 582 /19
En la ciudad de Valencia, a 10 de julio de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ
BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 1145/17, interpuesto por el ABOGADO del ESTADO,
en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 6 de Valencia, en fecha 2-10-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 82/17 , a instancias de
DON Ismael , representado por el Procurador DON JOSÉ ALEJANDRO PÉREZ PERALES y asistido del
Letrado DON FRANCISCO SOLANS PUYUELO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS
y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Solans Puyuelo, en nombre y representación de D. Ismael , contra la Delegación del Gobierno en La Coruña, representado por la Abogado del Estado, en impugnación de la resolución de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete, que acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, DECLARO CADUCADO el expediente sancionador EXP/ NUM000 , y el ARCHIVO del mismo, y CONDENO a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas, con un límite de trescientos euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9-7-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, respecto a la caducidad del procedimiento, la sentencia declara la misma al entender que los actos nulos de pleno derecho no interrumpen la prescripción, por lo que al declarar la nulidad del de autos con retroacción del procedimiento, el mismo había caducado, argumento que no se acepta, ya que la retracción se acordó al momento de ser presentadas las alegaciones, por lo que la reanudación del procedimiento se produce mediante propuesta de resolución, notificada el 14 de noviembre de 2016, presentando a continuación alegaciones la parte solicitando la suspensión del procedimiento para obtener la designación de un abogado del turno de oficio, finalmente editada resolución el 9 de enero de 2017, notificada el 25, por lo que se habían consumido 144 días del plazo de seis meses, no concurriendo caducidad.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, considera que es conforme a derecho la sanción impuesta, por la situación irregular en la que se encuentra el apelado.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que no habiendo sido alegada nulidad del procedimiento por defectos formales y habiendo quedado acreditada la incoación del mismo el 15-2-16, por resolución que fue anulada por sentencia de 29-7-16 , que asimismo ordenó ' expresamente retrotraer las actuaciones al momento de presentación de las alegaciones a la incoación del expediente administrativo, el informe de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis, de propuesta inicial de resolución tras la aportación de las alegaciones al expediente, la presentación de nuevas alegaciones ante las propuesta de resolución, y la resolución sancionadora recurrida de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete.' Y habida cuenta de lo dispuesto en el art. 225.1 del RD 557/2011 (6 meses para la resolución del procedimiento, tras lo que se producirá su caducidad y concluye: 'Pues bien, es evidente que, en la presente litis, no produciendo efecto alguno los actos nulos de pleno derecho, los mismos no interrumpen la prescripción, por lo que, cuando en fecha de veintinueve de julio de dos mil dieciséis se acordó la nulidad del acto recurrido y la retroacción de la causa, el procedimiento sancionador había caducado, caducidad que no podía ser declarada de oficio por el órgano jurisdiccional por exceder de los términos de la controversia que se le planteaba.

Y, ante ello, el órgano sancionador, de no haber prescrito la infracción, debería haber iniciado un nuevo expediente sancionador, conservando si así se consideraba oportuno los extremos relatados en su antiguo acuerdo de iniciación, pero en todo caso dictando una resolución en la que, al menos, se hiciera expresa referencia a dicho anterior acto administrativo, permitiendo que luego por el interesado se realizaran nuevas alegaciones, que no tenían por qué ser las mismas ni mantenerse igual que las ya presentadas (y entonces irregularmente no valoradas) en el mes de octubre de dos mil quince.

Al no haberse obrado de esta forma, persistiendo en la tramitación de un expediente ya caducado y cuyo acuerdo de iniciación no era válido al estar caducado, procede decretar la nulidad del mismo, estimando el recurso interpuesto.'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento de la litis, debemos señalar que parte la sentencia de un error que le lleva a la conclusión de la caducidad del procedimiento sancionador y es iniciar de nuevo el cómputo en la fecha de iniciación del procedimiento, es decir, el 7 de octubre de 2015, derivado de la no producción de efectos de los actos nulos, pero está -con ello- desconociendo el propio pronunciamiento jurisdiccional del que debemos partir y que ha declarado el momento exacto en que nace la nulidad y al que retrotrae las actuaciones y, desde luego, no es el siete de octubre de 2015, cuando se trata de hechos que habiendo sido ya objeto de sentencia firme, son de los que debemos partir y la primera conclusión que se obtiene es que si, en su cumplimiento, partimos del momento del traslado a la parte para alegaciones, 22 de octubre de 2.015 -fecha de su presentación- y el 9 de enero de 2017 se dicta la resolución de expulsión, notificada el 26 del mismo mes y año por lo que no se ha producido el transcurso del plazo de caducidad.

En cuanto al fondo del asunto, es decir, la expulsión acordada, vemos que el recurrente presenta en autos una certificación de escuela de acogida, un certificado de formación de manipulación de alimentos de 10 horas, matrícula de valenciano de 2008-2009, es socio de Intermón, de alta en CCOO, curso de prevención de riesgos laborales en 2010, y distintos empadronamientos, tarjeta Bankia, cáritas, sip, y tuvo permiso de residencia hasta el 1-3-12.

Debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que 'La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Además, consideramos que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterado criterio de esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de cuanto hemos expuesto anteriormente y si bien ninguno de los documentos aportados, por sí mismo, implica el arraigo que analizamos, sí es cierto que, de su conjunto, puede extraerse la existencia de un arraigo social en el recurrente que debe estimarse suficiente para dejar sin efecto la expulsión acordada ya que como ha venido manteniendo esta Sala: ' El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión .

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Por tanto, a la vista de cuanto se ha expuesto, debemos confirmar el Fallo de la sentencia apelada aún cuando lo sea por motivos distintos, al haber llegado a la misma conclusión estimatoria del recurso contencioso-administrativo en su día.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, lo que no concurre en el presente caso en que se estima la inexistencia de caducidad del expediente sancionador.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO del ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 2- 10- 17, en el recurso Contencioso-Administrativo 82/17 , declarando la inexistencia de caducidad en el expediente. Se confirma el Fallo por proceder la anulación del acto administrativo objeto del recurso.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.