Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 583/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 691/2015 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 691/2015
SENTENCIA Nº 583/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 691/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CANYELLES, representado por el Procurador
DON ÁNGEL QUEMADA CUATERCASAS y dirigido por el Letrado DON CARLES PINTOR DURAN, contra
LANDBUSINESS, S.L., representada por el Procurador DON JORDI E. RIBAS FERRE y dirigida por la Letrada
DOÑA JOSEPA FREIXAS ROMAGOSA.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 228/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona, el 22 de julio de 2015 se dictó sentencia estimando el recurso formulado contra el acuerdo de la Junta de Govern del Ayuntamiento de Canyelles de fecha 26 de marzo de 2013, que acuerda: 'Primer.- Acollir parcialment el recurs d`alçada present (...) per en Julián tot actuant en representació de la societat 'Landbusiness SL, en tant que identifica l'empresa constructora executora material de les obres d'urbanització -Emcofa, S.A.- la qual ha de respondre solidàriament en les patologies constructives detectades; es desestima el recurs d'alçada en la resta d`aspectes que l'integren.

Segon.- Ratificar -tot reiterant-lo solidàriament a l'empresa Emcofa SA- per tant el requeriment efectuat a la societat Landbusiness SL per acord de la passada Junta de Govern Local de data 05.06.2012 i 14.08.2012 pels quals s'instava a la presentació de un document tècnic on s'explicitin les solucions constructives a adoptar-se per tal de reparar les patologies detectades en les obres d`urbanització a l'àmbit de la Cogullada -2. Tercer.- (...)'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 22 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona , que estima el recurso formulado contra el acuerdo de la Junta de Govern del Ayuntamiento de Canyelles de fecha 26 de marzo de 2013, que acuerda: 'Primer.- Acollir parcialment el recurs d'alçada present (...) per en Julián tot actuant en representació de la societat 'Landbusiness SL, en tant que identifica l'empresa constructora executora material de les obres d'urbanització -Emcofa, S.A.- la qual ha de respondre solidàriament en les patologies constructives detectades; es desestima el recurs d`alçada en la resta d'aspectes que l'integren. Segon.- Ratificar -tot reiterant-lo solidàriament a l'empresa Emcofa SA- per tant el requeriment efectuat a la societat Landbusiness SL per acord de la passada Junta de Govern Local de data 05.06.2012 i 14.08.2012 pels quals s`instava a la presentació de un document tècnic on s'explicitin les solucions constructives a adoptar-se per tal de reparar les patologies detectades en les obres d`urbanització a l'àmbit de la Cogullada -2. Tercer.- (...)'.

En el recurso de apelación la crítica de la sentencia apelada se fundamenta en el error habido en la valoración de la prueba, al no reconocer la situación de ruina legal de la obra por daños materiales en la urbanización La Cogullada 2 por vicios ocultos, que legitima la petición de una propuesta técnica de reparación de los desperfectos, y error en la valoración de la prueba por no reconocer la existencia de un procedimiento de responsabilidad por vicios ocultos, en el que se acuerda la medida cautelar de suspensión del pacto 10º del convenio de fecha 2 de junio de 2004, al amparo del artículo 72 de la LPAC .



SEGUNDO.- La sentencia apelada en su fundamento de derecho primero precisa que la pretensión anulatoria del acto recurrido solo afecta a los pronunciamientos dirigidos a la recurrente y por ello el debate versa sobre la suspensión del pacto décimo del convenio de 2 de junio de 2004, la procedencia de aportar una propuesta técnica de reparación de desperfectos, la procedencia de declarar responsable a la actora de dichos desperfectos y la procedencia del abono por el Ayuntamiento de Canyelles de 25.000 euros, más interese legales, en base al citado convenio.

Y en su fundamento de derecho segundo añade: 'las partes convienen en que el núcleo de la discusión trae causa del convenio firmado entre la recurrente, en su calidad de promotora, y el Ayuntamiento en su calidad de propietario del 10% de aprovechamiento medio en virtud de las cesiones realizadas, en fecha 2 de junio de 2004, relativo a la urbanización del sector la Cogullada -2 del término municipal de Canyelles, urbanización que iba a cargo de Landbusiness, SL.

Según el pacto 10ª de dicho convenio, el Ayuntamiento de Canyelles se obligaba a abonar 60.000 Euros del coste de las obras totales de urbanización, de los cuales 35.000 Euros habían de ser pagados en especie, mediante la inversión municipal en la mejora del asfalto del camino de acceso a la urbanización desde Canyelles, y 25.000 Euros en metálico, a pagar en un plazo, contra la certificación final de obras librada por el Arquitecto director del proyecto, y que se retrotrae al 26 de septiembre de 2006, cantidad que el Ayuntamiento de Canyelles no ha abonado hasta la fecha.

Respecto al citado convenio cabe señalar que se trata de un convenio de tipo urbanístico y en ningún caso tiene la naturaleza de contrato de obras encargado por el Ayuntamiento al ahora recurrente. En realidad, el recurrente, promotor de la urbanización, lo que hizo fue contratar las obras con un tercero, la empresa Emcofa, SA. Por ello, no estamos en la órbita legal del contrato de obras, sino ante la ejecución de un convenio y la recepción de unas obras de urbanización.

Dicho lo anterior, no es discutido por las partes -y así lo admite los propios informes municipales- que las obras de urbanización fueron recepcionadas provisionalmente por el Ayuntamiento en fecha 26 de septiembre de 2006 y definitivamente en fecha 9 de mayo de 2007 ' .



TERCERO.- El acto recurrido se dicta en un procedimiento que tiene su origen en un informe técnico municipal de fecha 20 de septiembre de 2010, que versa sobre la deformación del suelo en el que se asienta el pavimento de la Urbanización La Cogullada 2, y otro de fecha 28 de mayo de 2012, a los que sigue un acuerdo adoptado el 5 de junio de 2012 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Canyelles, en el que se dispone la suspensión de la ejecutividad del pacto 10 del convenio de 2 de junio de 2004, hasta que la apelada aporte un documento técnico en el que se expliciten las soluciones constructivas a adoptar para reparar las patologías detectadas en las obras de urbanización de La Cogullada -2. Posteriormente se aportaron otros informes emitidos por los mismos técnicos, de fecha 6 de agosto, 24 de septiembre de 2012 y 7 de enero de 2013.

El recurso de alzada que resuelve la resolución recurrida tiene por objeto otro acuerdo la Junta de Govern del Ayuntamiento de Canyelles, adoptado el 10 de octubre de 2012, que desestimaba un recurso de reposición interpuesto contra un acuerdo de 4 de agosto de 2012 y ratificaba el requerimiento efectuado a la aquí apelada en los acuerdos de 5 de junio y 14 de agosto de 2012, que instaban la presentación de un documento técnico en el que se expliciten las soluciones constructivas a adoptar para reparar las patologías detectadas en las obras de urbanización de La Cogullada-2.

En el folio 91 y siguientes obra una copia del convenio suscrito por las partes de este proceso, de fecha 2 de junio de 2004, que tiene por objeto la ejecución de las obras del proyecto de urbanización del sector de la Cogullada 2, obras que según su pacto 10 se realizarían a cargo de Landbusiness S.L. y el Ayuntamiento de Canyelles, propietario del 10% del aprovechamiento del sector, por cesión obligatoria y gratuita, a aportaría 60.000 euros para el pago de los gastos de urbanización de sus parcelas, 35.000 de los cuales serían en especie, invirtiendo en las obras de mejora y asfalto del camino de acceso a la urbanización, y los restantes 25.000 euros en metálico al terminar las obras, con la certificación final de las mismas.



CUARTO.- El error en la valoración de la prueba en cuanto a los vicios ocultos, la Administración apelante lo deduce de la información contenida en los informes obrantes en el expediente administrativo en los folios 84, 98 y siguientes, 125, 158 y 188 y en el aportado con la contestación a la demanda, en el que se concluye que la gravedad e importancia de los defectos y vicios ocultos que se señalan hacen que la obra se encuentre en ruina funcional dado que resulta inútil o inidónea para la finalidad que le es propia.

Esos informes son valorados en la sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto, poniendo de manifiesto que: ' la única prueba en tal sentido se halla contenida en el ramo de prueba la Administración demandada, quien cita a ratificarse a sus propios técnicos contratados laborales D. Simón (Técnico de obras públicas de la Oficina de Desarrollo urbanístico del Ayuntamiento demandado y cuya titulación es la de técnico urbanista, ingeniero geólogo e ingeniero técnico de obras públicas) y el padre de éste D. Victoriano , arquitecto, jubilado, y Jefe de la misma Oficina de Desarrollo urbanístico, hasta el 31 de diciembre de 2012. Al valorar esa prueba este órgano jurisdiccional debe necesariamente tener en cuenta la relación familiar y laboral estrecha entre ambos peritos, debilitándose por ello la posibilidad de existencia de opiniones técnicas no coincidentes.

Al margen de lo anterior, y al margen de que los citados técnicos valoren o no como vicio oculto los desperfectos surgidos en la obra tres años después de la recepción definitiva de las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento (el primer informe municipal es de 20 de septiembre de 2010 y la recepción de las obras de urbanización se produjo 3n 9 de mayo de 2007), el concepto de vicio oculto y por ende la característica de ruina mencionada en la ley es un concepto jurídico indeterminado cuyos requisitos jurisprudencialmente establecidos deben ser valorados de forma casuística.

En el presente caso cabe partir del informe de fecha 20 de septiembre de 2010 de D. Victoriano , que señala que existe una grieta provocada por la deformacion del suelo en que se asienta el pavimento producida por la invasión del agua de la lluvia que ha entrado por la parte exterior de la acera. En ambos lados del vial se forma una zanja de recogida de pluviales sin salida. Ello significa, según el informe, que el agua recogida se filtra en el terreno y además de reblandecerlo, lava la estructura del firme reduciendo su capacidad portante y su defensa frente a las filtraciones.

El informe posterior de D. Simón de fecha 28 de mayo de 2012, como éste reconoce en las aclaraciones realizadas en fase de prueba, señala que comparando la documentación gráfica recogida en septiembre de 2010 (cuando se realizó el primero de los informes por parte del otro técnico municipal) y la actual, parece que las patologías no han ido en aumento, lo que representa la estabilización del asentamiento. Dicho informe valoraba los desperfectos en 57.551,43 Euros, IVA incluido.

De lo anterior no se infiere la existencia de ruina, por cuanto no estamos ante un defecto que impida la utilización de las obras de urbanización, máxime atendida su valoración en relación a la cuantía total de las obras- y tampoco que el vicio fuera oculto, pues si existía una falta de saneamiento de las aguas pluviales en las aceras, ello necesariamente debía de resultar visible al momento de la recepción de las obras, sea en la provisional, sea en la definitiva.

No puede pretenderse pues por parte del Ayuntamiento que la figura del saneamiento por vicios ocultos venga a sustituir a la debida diligencia municipal en el momento de recepcionar las obras, permitiéndole hacer dejación de la misma, pues en ese caso, la figura de la recepción definitiva de las obras carecería de finalidad alguna, si, siguiendo la hipótesis municipal, el contratista (o, en este caso, el promotor) debe siempre y en todo caso de defectos de la obra responder durante el plazo de quince años ' .

Como se pone de manifiesto en el recurso de apelación, la sentencia apelada no toma en consideración que de los diversos informes obrante en el expediente administrativo se extrae que los desperfectos apreciados en las obras de urbanización de La Cogullada 2, tienen su origen no solo en la falta de salida de las aguas pluviales, sino también en defectos de compactación de la base o subbase de la pavimentación, defecto oculto que puedo no ser apreciado al llevar a cabo la recepción provisional y definitiva de las obras, por haber aparecido con posterioridad a esos actos.

El artículo 148 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, vigente cuando se firma el convenio citado,

Fallo

'Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción'.

Para desvirtuar la apreciación contenida en la sentencia apelada, en el sentido de que de la información obrante en el expediente administrativo y en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, sobre vicios ocultos, no se infiere la existencia de ruina, por no estar ante defectos que impidan la utilización de las obras de urbanización, y en atención a su valoración en relación a la cuantía total de las obras, en el recurso de apelación se citan varias sentencias del Tribunal Supremo (de fecha 20 de diciembre de 2004 , 2 de octubre de 2003 , 15 de noviembre de 2015 y 29 de mayo de 2001 ), defendiendo que la ruina funcional comprende todo detrimento o menoscabo grave que experimente la edificación o construcción, que sin afectar a su solidez exceda de las infracciones corrientes o cuando lo inhabilite para su utilización normal o lo hacen impropio para el normal disfrute con arreglo a su habitual destino.

En el apartado 2 del informe pericial aportado con la contestación a la demanda, se relatan las características de las obras de urbanización realizadas, indicando que el ámbito tiene una forma triangular, con tres calles paralelas que siguen las curvas de nivel y una calle de cerramiento con una dirección oblicua a los anteriores, que absorbe las diferencias de cota entre los respectivos viales, con cuatro ejes, en los que se localizan la mayor parte de las patologías detectadas en los informes, añadiendo que el proyecto de urbanización en el diseño de un 'terraplenat' ha de calcular la estructura necesaria para resistir las cargas de uso de la infraestructura, prever su ejecución para conseguir una compactación suficiente, impidiendo asentamiento posteriores, realizar las actuaciones oportunas de drenaje para evitar filtraciones de agua en el estructura del vial y realizar un plan de control de calidad con garantía de la ejecución, precisando que las obras de urbanización, como las de carreteras, se proyectan para garantizar una vida útil de entre 20 a 50 años.

Tras relatar las patologías observadas en los distintos informes emitido con anterioridad, habidas después de la recepción provisional y definitiva de las obras, por lo que pueden calificarse como vicios ocultos, precisa que la obra se encuentre en ruina funcional por resultar inútil o inidónea para la finalidad que le es propia.

Las apreciaciones contenidas en ese informe no se ha visto desvirtuadas por prueba en contrario practicada a instancia de la parte actora, aquí apelada, pues la prueba propuesta por la misma en el otrosí de la demanda y admitida, se circunscribía a la reproducción del expediente administrativo y de los documentos aportados con la demanda, consistentes en unas fotografías de los viales y copia del convenio de constante cita.

Por consiguiente, independientemente del importe de las obras de reparación que se deban realizar para corregir esos vicios ocultos, y dado que el informe en el que se sustenta la resolución recurrida atiende a los defectos habidos los primeros años de la vida útil de la infraestructura, que pueden seguir apareciendo en los años venideros dependiendo de diversos factores, con son las cargas, el grado de humidad, filtraciones, etc, es de apreciar que se está ante un supuesto de ruina funcional, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, integra no solo aquellos defectos que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar derrumbamiento o destrucción total o parcial de una obra, sino también defectos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción, que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra ( STS de 20 de diciembre de 2004 , con remisión a la STS 27 de diciembre de 1983 , y STS de 15 de octubre de 2015 , entre otras).

Incumplimiento del pacto 10º el convenio suscrito el 2 de junio de 2014, en el que se documenta la obligación de realizar las obras de urbanización y la consecuente de pago de parte del importe de las mismas, de forma que la falta de cumplimiento, en sus justos términos, de la primera obligaci puede servir de sustento de la suspensión del cumplimiento de la segunda que acuerda la resolución recurrida.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y desestimar el recurso formulado contra el acuerdo de la Junta de Govern del Ayuntamiento de Canyelles de fecha 26 de marzo de 2013.



QUINTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.Estimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Canyelles contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona , que se revoca.



SEGUNDO. Desestimar el recurso formulado contra el acuerdo de la Junta de Govern del Ayuntamiento de Canyelles de fecha 26 de marzo de 2013 .



TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.