Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 583/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 688/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso
de apelación número 688/2019 interpuesto por la entidad EL SALGAR, S.C.A. representada y defendida por el
Sr. Letrado D. José Ernesto Santos Povedano contra el Auto de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve
dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Sevilla en el procedimiento sobre autorización
de entrada registrado con en el número 2/19, siendo parte apelada la Conferencia Hidrográfica del Guadalquivir,
representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; Pronunciando en nombre de S.M. El Rey la siguiente
resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Sevilla Auto en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con en el número 2/19-1 estimando la solicitud presentada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de autorización para proceder de entrada en la parcela de dominio público en el sitio denominado El Salgar, términos municipales de Dos Hermanas y la Puebla del Río, a los efectos de proceder a la ejecución de la resolución de 19 de abril de 2013 por la que se ordena retirar todo elemento que haga presumir la captación de aguas y su ejecución forzosa de no ejecutarse voluntariamente.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad EL SALGAR, S.C.A.. El el Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante alega, en síntesis, que el auto impugnado sería improcedente por contravenir lo dispuesto en el art. 8.6 de la LJCA, al no tratarse de domicilio ni lugar respecto del que deba solicitarse la correspondiente autorización por oponerse el titular, tratándose de un supuesto en el que la Administración puede acceder en uso de sus facultades de autotutela, tratándose de una finca agrícola de la que ostenta (la apelante) la posesión. Que en sentencia de 14 de junio de de 2017 rec. 223/16 del TSJA se consideró demanial su naturaleza, no siendo de aplicación las previsiones del art. 55.3 de la Ley 33/03 sino del art.

55.1 y 2, por lo que entiende que no sería de aplicación las previsiones del art. 8.6 de la LJCA sino los art.

56 y ss de la ley 55/2003 tratándose de un desahucio administrativo. Que el auto recurrido no da respuesta a estas objeciones, siendo que la cuestión planteada (en sus alegaciones) no concernía a la existencia de vía de hecho, no resolviéndose, en aras al principio de congruencias, las 'pretensiones alegadas' por las partes, incurriéndose en incongruencia omisiva.



SEGUNDO.- La Administración solicitante se opuso al recurso alegando que no se trata de un supuesto de ejercicio de la facultad de recuperación posesoria sino de la ejecución de una obligación de reposición ordenada en una resolución sancionadora que exigía la entrada en finca cerrada a lo que se había opuesto su ocupante mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2018. No corresponde al Juzgador al que se solicita la autorización controlar la conformidad a derecho de la resolución cuya ejecución se pretende sino examinar si se han observado los requisitos formales en garantía de los administrados, legalmente exigidos, habiéndose constatado debidamente la apariencia de legalidad del acto y la necesidad de entrada en la finca.



TERCERO.- En orden a resolver la cuestión que nos ocupa debemos partir de unas consideraciones generales que ya hemos expuesto reiteradamente al resolver recursos como el que nos ocupa. Y es que no cabe desatender que la autorización a la que se refiere el art. 8.6 de la LJCA es un procedimiento respecto del que ni está legalmente prevista la audiencia del interesado, ni resulta tramite exigible conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Así se ha expuesto en el ATC 129/1990, de 26 marzo en el que se señalaba 'Lo que pretende el demandante es que, indeclinablemente, se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo autorizado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como sí se tratase de un proceso en que la Administración y el titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales, cuando es lo cierto que lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación.' De requerirse semejante trámite 'el propio texto constitucional habría modulado de algún modo la eficacia habilitante de la autorización judicial o, al menos, no se le habría atribuido, como se sigue de la fórmula alternativa que el artículo 18.2 utiliza, en idéntico grado en que se ha atribuido al consentimiento del titular del domicilio'.' La audiencia previa no es por lo tanto un requisito exigible, no ya por no encontrarse legalmente exigido, sino por no corresponderse a la naturaleza de la propia autorización que necesariamente corresponde a la existencia de un previo procedimiento administrativo en el que debidamente se ha debido dar audiencia al interesado, siendo la firmeza del acto administrativo para cuya ejecución se solicita de la autorización de entrada, del que cabe predicar se presume su legalidad, presupuesto, sometido previo control judicial, de la autorización.

Pues cuestión distinta es que la autorización judicial comporte un efectivo control no de la legalidad de la resolución sino en cuanto garante de los derechos fundamentales, que comporta conforme a la doctrina un aseguramiento de la no existencia de infracciones manifiestas y graves (esencialmente que el interesado sea el titular del domicilio o lugar cerrado para el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, habiéndose dictado el acto para cuya ejecución se solicita por autoridad competente en el ejercicio de sus facultades previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se haya dado audiencia al interesado), un control de proporcionalidad e idoneidad de la medida, de la debida determinación en la concesión de aquellas limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible, y de cercioramiento de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo.

En este sentido, en lo que se refiere al alcance del control judicial del Juez de lo contencioso-administrativo, como señala la sentencia del TSJ de Castilla y León de 18 de mayo de 2012, nº 266/2012, rec. 104/2012, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, han de apreciarse los siguientes límites: 'parece claro que el alcance de este control 'en negativo' no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Y tampoco puede consistir en un mero formalismo que conceda la autorización de forma automatizada. Como ha señalado la STC 139/2004, de 13 septiembre 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse '. El Tribunal advierte que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada el juez de instrucción, 'resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Al tiempo de determinar 'en positivo' el alcance del control judicial que ha de ejercer el juez unipersonal de lo contencioso- administrativo, el el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta 'es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre). De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos: 1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º).- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984, FJ 3.º). también se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º).- También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 abril; 136/2000, de 29 mayo, FFJJ 3 y 4).

En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto y la debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991); los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 febrero, FJ 7). Según la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 30 marzo 1989 y 16 diciembre 1992) han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. Debe ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos ( STC 50/1995). La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad sanatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado, al no formular protesta alguna (vid. STC 50/1995).

4º).- Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.' Pues bien, partiendo de estas apreciaciones iniciales, debe ya descartase pueda predicarse en los términos invocados pudiera incurrir una resolución como la que nos ocupa, por el hecho de que se haya optado por conceder al interesado un trámite de audiencia, en incongruencia omisiva, pues como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2.014 (rec. de casación nº 1025/12), 'en relación con el alcance de la incongruencia omisiva es ya tradicional la distinción entre argumentos, cuestiones y pretensiones (por todas, sentencia de 24 de enero de 2012, recurso de casación 1052/2009 ). Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones' y en el caso que nos ocupa lo que realmente suscita la recurrente es la improcedencia de la autorización por no ser precisa la misma, habiéndose desatendido los argumentos que habría expuesto en su escrito de oposición, lo que cuestiona la conformidad a derecho del control jurisdiccional.

Pues bien - y al margen de que así suscitada la cuestión resultaría cuestionable el interés de la parte en oponerse a la autorización que no se considera precisa - debe atenderse que la resolución identificaba debidamente (en el antecedente de hecho primero y con relación al mismo se concreta el alcance del pronunciamiento) la finalidad de la autorización y resolvía acorde con la solicitud - con independencia de la documental aportada con la misma que correspondía además a las cuestiones afectantes a la desocupación de la finca - referida estrictamente a la ejecución de un acto firme: 'la resolución de 19 de abril de 2013 por la que se ordena retirar todo elemento que haga presumir la captación de aguas y su ejecución forzosa de no ejecutarse voluntariamente' recaída en expediente sancionador 061/12E.

Por lo tanto, el Auto aprecia que lo solicitado se integra en las previsiones del art. 8.6 de la LJCA en cuanto dispone que 'Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso- administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública', sin que se aprecie interpuesto recurso alguno contra la resolución y su plena ejecutividad (que no es invocado por la apelante), y apreciando la correcta individualización del inmueble y del interesado (la apelante no niega su condición de ocupante) y la inexistencia de vía de hecho.

Dada la dicción literal del art. 8.6 que no limita la autorización al domicilio sino a los lugares cuyo acceso requieran el consentimiento de su titular, tal consideración corresponde a los lugares cerrados sin acceso al público, en los términos que establecía ya el art. 51 de la Ley de Expropiación Forzosa, en su redacción dada por el art. 76.1 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , y acorde a la doctrina del TC ( en este sentido ATC 290/2004 de 19 de julio en el que se concretaba el concepto de domicilio), al señalar que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 8.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, únicamente tendrán la consideración de lugares cuyo acceso depende del consentimiento del titular, en relación con la ocupación de los bienes inmuebles expropiados, además del domicilio de las personas físicas y jurídicas en los términos del artículo 18.2 de la Constitución Española, los locales cerrados sin acceso al público'.

En el caso de autos la Administración sostenía al interesar tal autorización, esa condición de lugar cerrado respecto de la finca, siendo que de la propia documental aportada (fotografías) se evidenciaba la existencia de edificaciones sin aparente acceso al público. Y cualquier duda al respecto resulta esclarecida de la documentación remitida para acreditar los términos del cumplimiento (en la que además se deja clara la diferenciación de ejecución de desalojo, con relación al que se invocaba otra resolución judicial, y la retirada de elementos de riego con relación a la que se hace expresa referencia al Auto impugnado (que debidamente había concretado el alcance y finalidad de la autorización) y en la que se pone de manifiesto la necesidad de acceder a esos lugares cerrados con llave (facilitando finalmente la apertura de las cerraduras los representantes de la interesada) y todo ello al margen de que no se haya controvertido el carácter cerrado de la finca.

Por lo tanto, el objeto de la autorización había quedado debidamente delimitado referido a la ejecución de un acto firme (por el que se ordenaba la retirada de determinados elementos de explotación) para el que era preciso acceder a una finca con elementos cerrados, existiendo oposición expresa del ocupante y no controvirtiéndose la firmeza de la resolución, por lo que no cabe apreciar se incurra en infracción alguna por el Auto impugnado.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso conforme a las previsiones del art. 139.2 de la LJCA procede la condena en costas a la parte apelante si bien, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto procede limitar su importe, sin que pueda exceder por todos los conceptos de la suma de 800 euros.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la por la entidad EL SALGAR, S.C.A. contra el Auto de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Sevilla en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con en el número 2/19, con expresa condena a las costas a la parte apelante con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.