Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 583/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 266/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 4ª
SENTENCIA Nº 583/19
Iltmos. Sres:
Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
Magistrados
D. Manuel José Domingo Zaballos.
Doña Lourdes Pérez Padilla
En Valencia a dieciocho de diciembre dos mil diecinueve.
VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 266/19, interpuesto contra sentencia
nº 110/2019, de 1 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4de Valencia, dictada
en el procedimiento abreviado 96/2018, siendo apelante D. Laureano , con NIE NUM000 , representado
por Doña FranciscaBenet Muñozy asistido por letrado y parte apelada la Administración General del Estado,
representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado Ilmo Sr. Manuel J.Domingo
Zaballos, que expresa el parecer de la Sala
Materia: Extranjería

Antecedentes

Primero .-Constituye objeto de la presente apelación sentencia nº 110/2019, de unode marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4de Valencia, dictada en el procedimiento abreviado 96/2018, con pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-advo interpuesto contra la resolución administrativa de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decidiendo la expulsión del territorio nacional.

Segundo.-La demandante en la instancia interesa de esta Sala se revoque la resolución jurisdiccional apelada, por contraria a Derecho y que se estime el recurso contencioso declarando, anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia objeto del recurso y declarando no haber lugar a la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por período de un año.

Tercero.-Dado traslado, presentó el abogado del Estado escrito de oposición en tiempo y forma, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto..-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se han personado las representaciones de las partes. No se ha considerado oportuno abrir trámite de prueba ni de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo por diligencia de ordenación de 8-5-2019.

Quinto.-Por providencia de 19-11-2019 del Presidente de la Sección fue señalado el 18- 12- 2019 como fecha para votación y fallo, día en que ha tenido lugar.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Materia: Extranjería.

Fundamentos

Primero.-Se impugnó en la instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de fecha 5 de febrero de 2018, desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra otra del mismo órgano, de fecha 17-1-2018, decidiendo la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad pakistaní, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo y del espacio Schengen por periodo de dosaños, siempre que no exista causa judicial que lo impida. El fundamento de la resolución: a) por carecer de título habilitante que le permita permanecer en España, haber incurrido en infracción grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social (con sus modificaciones posteriores, texto vigente a la fecha de la resolución), b) Proceder la expulsión al amparo de lo previsto en el artículo 57.1 de la misma Ley Orgánica, dado que carece de medios de vida conocidos así como de arraigo en nuestro país.

En defensa de sus pretensiones -anulatoria de la sentencia y estimatoria de la demanda- sostiene la representación del ciudadano extranjero que: a)La resolución administrativa de expulsión adolece de falta de la debida motivación, dictada tras seguir , indebidamente el procedimiento preferente, b). El apelante acreditó arraigo familiar en nuestro país y sin que le costen elementos negativos, como resultaen los antecedentes de la resolución administrativa, circunstancias personales del actor que no se han tenido en cuenta, siendo únicamente la estancia irregular lo que justifica la decisión de expulsión.

El Abogado del Estado se opone invocando el artículo 53.1ª) de la LO 4/2000, rectamente aplicado al caso litigioso por la Administración, y en sede jurisdiccional por el Juzgado de instancia al dictar la sentencia recurrida, sobre cuyo fundamento abunda, tomando como punto de partida la estancia del actor en nuestro país de manera ilegal, por carecer de título habilitante, no concurrir en el apelante arraigo social careciendo de medios de vida lícitos en nuestro país y no concurriendo ninguno de los supuestos regulados en los artículos 6 y 7 de la Directiva 1008/115. Invoca la STJUE de abril de 2015 y la primacía del derecho de la Unión Europea en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros.

Segundo.-El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando este mismo Tribunal.

Tercero.- Planteada la controversia en esta segunda instancia, según se ha recogido en el F.J primero, es obligado atender al estado evolutivo de la jurisprudencia sobre esa materia y problemática y, más en concreto, acerca de las consecuencias que acarrea la carenciade título habilitante para que los ciudadanos extranjeros extracomunitarios puedan permanecer en España.

En tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando ' la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018, tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'.

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Por lo demás, recaídas STS, Secc. Quinta, 1817 y 1818/2018, de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 )que depuran en el sentido expuesto 'la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que ' la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' .

Cuarto.-Si proyectamos todo lo anterior al caso de autos, nada en el recurso de apelación, desvela error de hecho o de derecho constatada en la sentencia recurrida. Como opone el Abogado del Estado, el escrito de apelación reitera los argumentos expuestos en la demanda y que obtuvieron correcta respuesta en la sentencia impugnada. En efecto, el recurso de apelación parece tener como objeto de impugnación la resolución administrativa, no la sentencia.

La resolución administrativa no puede decirse que adolezca de falta de motivación. Por su parte la sentencia acota el objeto del recurso - objeto en el sentido de actuación administrativa impugnada, ex art 45.1LJCA- recoge en síntesis los motivos impugnatorios y de oposición (FFJJ segundo a tercero), se adentra en la regulación aplicable, artículos 53.1ª) y concordantes de la Ley Orgánica 4/2000 y la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y Consejo, de 16 de diciembre, y su interpretación por esta misma Sala tras la sentencia de la Sala Cuarta del TEJUE de 23 de abril de 2015 ( C-38/14) y termina valorando la prueba para negar arraigo familiar como tampoco social o laboral. Por arraigo se entiende - como por ejemplo mantuvo esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En suma, las consideraciones del escrito de apelación no desautorizan la necesidad de disponer título habilitante para permanecer en territorio nacional, así como la consecuencia de carecer del mismo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y del TJUE: expulsión, como regla general , salvadas las particularidades derivadas del del artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre.

Por lo demás, la resolución administrativa primero y la sentencia después respetan el imperativo de la motivación. En el fundamento jurídico cuartode la sentencia se proyecta al caso enjuiciado la regulación y criterios jurisprudenciales y se afirma que el actor no aporta documentación alguna acreditativa de encontrarse en alguno de los supuestos recogidos en el artículo 6, números 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Al interesado no le consta ningún trámite pendiente en orden a poder regularizar su situación en nuestro país y carece del arraigo social y familiar que afirma, sin probarlo: solo aporta tarjeta de residencia de una persona que se desconoce la relación de parentesco y la documentación relativa al empadronamiento y tarjeta SIP no acredita arraigo social ni familiarsegún se entienden a los efectos que nos ocupan.

Ppr último, se alega haber seguido la Administración el procedimiento preferente, cuando lo cierto es que fue incoado y tramitado por el procedimiento ordinario, sin que se le haya irrogado indefensión.

Quinto .-En los términos del Art.139 LJCA, procede imponer las costas a la parte apelante, si bien, haciendo uso de la facultad reconocida en el nº 4 de dicho artículo, se hace en la suma máxima de 800 Euros.

En virtud de lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto porD. Laureano , con NIE NUM000 , contra sentencia nº 110/2019, de 1 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4de Valencia, dictada en el procedimiento abreviado 96/2018.

Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 800€.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada