Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 583/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1165/2017 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1165/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 583 /19
En la ciudad de Valencia, a 10 de julio de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ
BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 1165/17, interpuesto por el Procurador DON ARCADIO
MARTÍNEZ VALLS, en nombre y representación de Matías y asistido por el Letrado DON IGNACIO GISBERT
SAPRÓ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón,
en fecha 2-10-17, en el recurso Contencioso- Administrativo 573/16 , siendo Ponente la Magistrada Doña
ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Matías , representado y asistido por el Letrado D. Ignacio Gisbert Sapró, contra la resolución dictada en fecha veintidós de agosto de dos mil dieciséis por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, recaída en el expediente NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido demandante por un periodo de tres años por haber incurrido en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades en España y su integración social, con la consiguiente declaración de conformidad a Derecho de la indicada resolución administrativa impugnada.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandante con el límite máximo de trescientos setenta y cinco (375) euros, más el IVA correspondiente.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9-7-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante, en primer lugar, que no es la expulsión una sanción que corresponden a la infracción que se le imputa, debiendo señalar que está perfectamente identificado y localizado, y que tiene ingresos bancarios que provienen de su Hermano y la mujer de éste con los que convive, hecho que se desprende del escrito de alegaciones que presentó y que le permite legalizar su situación España. Es por esas razones familiares que se desplazó a Mazarrón, para convivir con los citados que tienen permiso de residencia en España, adoleciendo el acto administrativo de falta de motivación, de la misma forma que adolece de falta de proporcionalidad al imponer la expulsión y la prohibición de entrada durante tres años.

La Administración se opone, afirmando la legalidad y conformidad a derecho de la sentencia apelada, negando la existencia de arraigo familiar, careciendo de medios lícitos de vida, sin haber intentado su regularización tras el pago de la multa en la ocasión anterior in siendo improcedente la sustitución de nuevo por ese tipo de sanción, se debe confirmar la sentencia recurrida.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, analiza la invocada falta de motivación de la resolución administrativa que rechaza porque la misma contiene los hechos, que describe, fundamentalmente que tras haberle impuesto con anterioridad la sanción de multa por su estancia irregular y advertido que, tras su pago, disponía de 15 días para regularizar su situación, no ha procedido a la misma, sin acreditar tampoco ningún tipo de arraigo, por lo que se le impone la sanción de expulsión, señalando por tanto que hay motivación ' que además ha sido conocida y comprendida por la parte demandante, como se pone de manifiesto en las alegaciones realizadas, sin que se le haya generado indefensión material alguna, siendo cuestión distinta que se discrepe de la motivación indicada y de que ésta resulte contraria al principio de proporcionalidad(lo que será objeto de examen en los fundamentos jurídicos siguientes), debiendo pronunciarnos en idéntico sentido desestimatorio en cuanto respecta al quebrantamiento del artículo 24 de la Constitución Española , y, en concreto, ala vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías y medios de prueba, así como del derecho a la tutela judicial efectiva.' Entrando a continuación en el fondo del asunto, señala los preceptos reguladores de la sanción impuesta, su interpretación jurisprudencial y la incidencia que en la materia ha tenido la STJUE de 23 de abril de 2015, que analiza y reproduce parcialmente, tras lo que concluye: 'La aplicación de lo expuesto al supuesto de autos nos conduce a la conclusión ya anunciada de considerar que la resolución administrativa impugnada no ha vulnerado el principio de proporcionalidad ...al carecer el demandante del arraigo ...ya que, como tiene manifestado nuestro Tribunal Superior de Justicia, el empadronamiento no es, por sí sólo, expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado, al igual que sucede con la asistencia a cursos o la asistencia recibida por organizaciones sociales, siendo, asimismo, que el hecho de que el aquí demandante hubieraobtenido en algún momento un permiso de residencia en nuestro país no implica que con posterioridad no deba regularizarse su situación, de tal forma que ante la ausencia de regularización proceda la medida de expulsión, a todo lo que se impone añadir que por la parte actora no se acredita una actividad laboral actual ni que disponga de medios económicos de vida ni se aprecia la concurrencia de unos vínculos familiares con virtualidad justificativa suficiente a los efectos que nos ocupan. Así, el actor alude a que residen en España no sus ascendientes o descendientes, sino su hermano y la familia de éste, sin que se pueda obviar que no sólo no consta la existencia de convivencia, sino que además el actor es mayor de edad y no acredita que aquéllos dependan económica o asistencialmente del mismo.'

SEGUNDO.- Del expediente administrativo se desprende que el recurrente, nacional de Mali, acredita en el acto del juicio que tuvo Permiso de Residencia hasta el 9-8-10, que tiene una libreta abierta en la entidad Bankia, que estuvo empadronado en Benaguacil (Valencia) desde el 25-8-14 hasta el 5-1-15 en que se dio de alta en L#Eliana (Valencia), figurando otra alta de fecha 5-7-16 en Mazarrón (Murcia). Acredita igualmente la realización de cursos de español entre los años 2008/2009 y entre 2015/2016, habiendo obtenido un diploma en el curso de pintura de edificios.

Nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno' , que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que 'La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Además, consideramos que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterado criterio de esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo social que como ha venido manteniendo esta Sala: ' El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión .

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Por tanto, a la vista de cuanto se ha expuesto, no podemos sino concluir la inexistencia de arraigo ya que, constando la existencia de una larga duración de la permanencia del recurrente en nuestro país, ni se ha mostrado la existencia de una permanencia continuada en una población, ni le constan medios de vida conocidos, ni nada de lo que poder concluir la existencia de dicho arraigo, tampoco el familiar, habida cuenta de que sólo hay constancia de un nuevo empadronamiento en otra población distinta donde residen su hermano y su cuñada, pero sin que nos conste más realidad de dicho arraigo que el mero empadronamiento, por lo que debemos desestimar el presente recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON ARCADIO MARTÍNEZ VALLS, en nombre y representación de Matías y asistido por el Letrado DON IGNACIO GISBERT SAPRÓ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 2-10-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 573/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.