Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 584/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 655/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 655/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 584/18
En la ciudad de Valencia, a veinte de junio de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 655/16, interpuesto por la Procuradora
DOÑA LOURDES BAÑON NAVARRO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE JAVEA,
asistido de la Letrada DOÑA SILVIA AGUSTINA CARCEL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, en fecha 28-7-16, en el recurso Contencioso-Administrativo
503/13 , a instancias de AYUNTAMIENTOS SOLUCIONES INFORMÁTICAS SLU, representada por el
Procurador DON FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO y asistida por el Letrado DON SEBASTIAN
RIVERO GALÁN, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil AYTOS SOLUCIONES INFORMÁTICAS SL frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Javea de 26 de agosto de 2013 que confirma en su integridad el Acuerdo de 23 de junio de 2013 declarando la nulidad del mismo y reconociendo el Derecho del Excmo. Ayuntamiento de Javea a percibir en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad de 20.784,75 euros, con cargo a la mercantil recurrente. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28-7-16.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, sentencia incurre en errónea aplicación interpretación del derecho y de la valoración de los hechos si la prueba que lleva a cabo la juzgadora, todo ello respecto a la denegación de la indemnización aspecto a la pérdida de la subvención por parte del Ayuntamiento, al entender que no han sido adecuadamente valoradas las circunstancias que rodean el presente caso, estimando que no se rompe el nexo causal por el hecho de que no concurre ningún licitador al nuevo concurso, puesto que a diferencia de lo que afirma la sentencia si se trata de una partida que debe estimarse incluida en el artículo 208 de la Ley y, desde luego, en la cláusula especialmente pactada por las partes como penalidad especial y en la que se hace referencia a cualquier incumplimiento imputable al contratista y siendo cosa juzgada el incumplimiento culpable del mismo, no cabe excluir este supuesto de su responsabilidad al ser dicho incumplimiento la causa determinante de tener que acudir a un nuevo concurso, con el resultado conocido.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, determina en primer lugar la trascendencia que en autos tiene la Sentencia 649/2012, de 17 de diciembre, del Juzgado Contencioso Administrativo 3 de Alicante, confirmada por la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 del TSJCV , que constituyen cosa juzgada, en cuanto a las cuestiones a que se refieren.

Así, en cuanto a la presunta nulidad del expediente de Daños y Perjuicios, por no haber esperado a la firmeza de la primera de las sentencia citadas, se rechaza porque el recurso de apelación contra la misma fue admitido en un solo efecto, el devolutivo, por lo que ' la Administración estaba habilitada para incoar el correspondiente Expediente de Daños y Perjuicios, al haber sido confirmado el acto administrativo por el cual se acordaba resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista ', circunstancia que además, ahora es irrelevante porque ' en este momento, la Resolución sí que es firme, y viene a confirmar lo acordado en la Sentencia de Instancia, convalidando así la tramitación administrativa ulterior, que fue ajustada a Derecho ...'.

En segundo lugar, respecto a la supuesta ' indebida calificación del contrato', al entender que el mismo habia sido calificado como de 'suministros' para pasar a ser un contrato ' de servicios' por la decisión unilateral de la Administración, circunstancia que había determinado la imposibilidad de cumplir con el mismo ' se trata de una cuestión resuelta en las sentencias precedentes de las que partir, habiendo establecido la primera de ellas que se trata de un contrato de suministro y que, en cualquier caso, la legislación de contratación pública prevé causas comunes de resolución de todos los contratos, señalando posteriormente la de esta Sala que la naturaleza del contrato se determina en el PCA a las que se acogió la adjudicataria sin impugnarlas.

Y entrando en el fondo de la cuestión de autos, 'procedencia o no de una indemnización a favor de la Administración por los daños derivados de dicho incumplimiento culpable imputable al contratista' se remite a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 30/2007 y destaca que no siendo litigioso en autos ni el incumplimiento culpable del contratista, ni tampoco la existencia de un daño a la Administración derivado de aquel, la cuestión se centra en la determinación del daño concreto y la procedencia de la imposición de las penalidades previstas en el contrato, concretamente la establecida en la Clausula XV apartado e) del PCAP, es decir, la penalidad especial prevista para el caso de pérdida por el Ayuntamiento de Jávea de la financiación, debiendo aportar el contratista una cantidad igual a la que aquel deba reintegrar.

La Administración reclama 145.748 euros: 1) 125.000 por la subvención que ha tenido que devolver; 2) 26.097 por gastos indirectos por los módulos que ha debido implementar para dar servicio; 3) 39,68 por gastos de publicación en el BOE de la segunda convocatoria para la licitación, debiendo deducirse los 5.387,93 euros de la garantía.

De todos estos conceptos, rechaza la sentencia el primero de ellos por estimar que no existe nexo causal entre el incumplimiento culpable del contratista y la pérdida de la subvención ya que nada tiene que ver con que quedara desierto el nuevo concurso y ello determinara la imposibilidad de cumplir el objeto de la subvención, por lo que excede del ámbito del art. 208.4, lo que conlleva que deba ' entenderse inoperante la Claúsula Penal pactada, dado que la pérdida de la financiación inicialmente concedida no es consecuencia del incumplimiento culpable del contratista, sino de la imposibilidad de obtener un licitador, tras la resolución contractual, a quien adjudicar el contrato .' En cuanto al segundo, lo considera plenamente incardinable en dicho precepto y lo estima, al haber quedado probado mediante la prueba pericial practicada y acreditadas las facturas que lo concretan en dicha cantidad.

Y también los gastos de publicación en el BOE de la segunda convocatoria para la licitación, puesto que fue motivada por el previo incumplimiento del contrato, por lo que reconoce un total de 20.748,75 euros.



SEGUNDO.- Centrado pues el ámbito del presente recurso en la determinación de la procedencia de incluir en la indemnización procedente la cantidad de 125.000€ que ha tenido que devolver al Estado por la financiación del contrato, no podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada y ello porque, en primer lugar, existe el pacto contractual, asumido por el contratista, de la obligación de pago de dicha cantidad si se produce la pérdida de la financiación como consecuencia de su comportamiento. La ruptura del nexo causal que la sentencia está declarando, atribuyendo en todo caso la responsabilidad por dicha pérdida a que el concurso que el Ayuntamiento de Jävea tuvo que convocar para sacar nuevamente el concurso del contrato, quedara desierto, está obviando la circunstancia fundamental de que cuando se suscribe el contrato y, por tanto, dicha cláusula, el Ayuntamiento ya tiene un contratista para llevar a cabo el mismo y si el mismo hubiera cumplido en los estrictos términos en que se obligó en el mismo, el siguiente concurso nunca hubiera llegado a convocarse, por lo que la pérdida de la financiación sí tiene como causa directa el incumplimiento culpable del contratista en los términos mantenidos por la parte apelante. Esta obligación podría haber sido declarada, incluso, ante la inexistencia de pacto expreso de las partes, dentro de los estrictos términos de la indemnización de daños y perjuicios a que tiene derecho la Administración en virtud de lo dispuesto en el art. 208.4 de la Ley 30/2007 , tanto más, cuanto existe una concreta previsión contractual al efecto, por tanto, debemos estimar el presente recurso de apelación y con revocación parcial de la sentencia de instancia, incluir dicha cantidad en la condena de la parte demandante con desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto en su día.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas de la primera instancia a la parte recurrente-apelada hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto y sin imposición de las ocasionadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA LOURDES BAÑON NAVARRO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE JAVEA, asistido de la Letrada DOÑA SILVIA AGUSTINA CARCEL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante, en fecha 28-7-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 503/13 , revocando parcialmente la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil AYTOS SOLUCIONES INFORMÁTICAS SL contra al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Javea de 26 de agosto de 2013 confirmatorio del Acuerdo de 23 de junio de 2013, por ser conforme a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en la presente instancia y la imposición al demandante- apelado de las de la primera instancia hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.