Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 275/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO Presidente, D.
MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA , Magistrados, se ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA NUM: 584/19
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 275/2.019, en el que ha sido parte apelante, D.
Eduardo , representado por el Procurador Doña M.ª Isabel Marques Parra y asistido por el Letrado D. Francisco
Manuel Arias Cubero, y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado; siendo
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Olarte Madero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Elche con el número 38/2.018, a instancias de D. Eduardo contra la resolucion por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000, con fecha 18 de abrl de 2.018 recayó la sentencia nº. 353/2.018, cuya parte dispositiva dice: '1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Eduardo , representadoy asistidopor el LetradoD. Francisco Manuel Arias Cuberos frente a la SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2017dictada en Expdte. Expulsión Número NUM000 .

2º.- Las costas no se imponen a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que no formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2.019, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de 14 de noviembre de 2.017 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años años, por la comisión de una infracción tipificada en el art.

53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a: 'En cuanto a la alegación efectuada por el recurrente relativa a la vulneración del derecho de defensa y de las reglas fundamentales del proceso, no puede prosperar, por cuanto el artículo 63.5 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, establece que ' Si el interesado o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitieran, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver'. En este caso no se ha propuesto prueba alguna por el recurrente para acreditar sus alegaciones, por lo que es aplicable el artículo aludido.

Tampoco puede prosperar la alegación de inadecuación del procedimiento preferente y no ordinario en este supuesto, ya que tal elección esta justificada en aplicación del artículo 63 de la Ley 4/2000que en su apartado 1 establece que '...Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del artículo 53, se den alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo de incomparecencia...'. Argumentándose tal circunstancia en el punto 2 del Acuerdo de Iniciación del Expediente de expulsión, en el que se dice que 'Así mismo a la estancia irregular se le unen los siguientes hechos: No colabora en su plena identificación, no facilitando ningún tipo de domicilio y datos sobre su entrada en España ni acreditando medios de vida en la actualidad. Los hechos descritos prueban su interésde permanecer de forma irregular en territorio español, lo que hace desaconsejable la imposición de una sanción de multa y necesaria la imposición de la sanción de expulsión como única forma de restablecer la ilegalidad.

Los expresados hechos determinan la existencia de riesgo de incomparecencia del expedientado y la más que posible evitación de la ejecuciónde la resolución de expulsión que le pudiera recaer' ( Pag. 1 E.A.). Por lo expuesto y por la normativa existente que lo permite en determinados supuestos, es adecuada la elección eneste caso concreto, de la tramitación preferente del expediente de expulsión.

Cuarto.- Respecto del quebranto de la motivación y proporcionalidad de la resolución administrativa impugnada, se ha de destacar la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de fechas 14 y 22 de diciembre de 2005, yla Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Valencia, sentencias de fecha 30 de julio y 1 de septiembre de 2009.

Así, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, se añade, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que: a) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa.

b) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. De tal forma que el TS ha señalado que la resolución administrativa: '...se halla suficientemente motivada conforme al art. 54.1.a de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC al expresar aunque sea de forma sucinta la razones para acordar la expulsión del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa en vía administrativa y judicial, sin que pueda confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible...'.

En el caso de autos, y de acuerdo con la doctrina referida, hay que entender que las circunstancias tenidas en cuenta para acordar la expulsión es la existencia de una anterior expediente de expulsión resuelto en fecha 9/12/2003, que no le fue notificado, no ha facilitado ningún tipo de domicilio, no acredita medios de vida, ni arraigo alguno y no ha realizado ninguna actividad para intentar regularizar su situación en España. Aunque en la resolución impugnada no se hace referencia a cada una de estas circunstancias, y eso en rigor debería dar lugar a su nulidad por absoluta falta de motivación, la Jurisprudencia del TS ha flexibilizado la exigencia de motivación hasta el punto de admitir que basta con que la circunstancia esté constatada en el expediente aunque no se haga mención en la resolución administrativa. Solo por este criterio jurisprudencial no es posible estimar el recurso por falta de motivación de la resolución recurrida.

Quinto.-Por otro lado, atendido lo expresado con anterioridad, se ha de valorar si las circunstancias acreditadas por quien es parte actora en el proceso son indicativas de un arraigo en España que justifique como proporcionada la imposición alternativa de una multa frente a la sanción de expulsión que aplicó la Administración. Así es porque, en los casos que consta el arraigo del extranjero en nuestro país, no obstante su estancia irregular, la imposición de la sanción de multa y la satisfacción de ésta pueden servir a los fines de restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión de la conducta infractora del art. 53.1. a) de la LO 4/2000.Es el término legal 'arraigo' un concepto jurídico indeterminado, a precisar en el momento de la aplicación de la norma, sobre el que se han intentado, con mayor o menor fortuna, diversas definiciones con las que orientar al intérprete jurídico. El D. R.A.E., por su lado, recoge como acepciones de arraigo la de 'echar o criar raíces' y la de 'establecerse de asiento en un lugar, adquiriendo en él bienes, granjerías, parentesco u otras conexiones'.

Nuestro Tribunal Supremo ha señalado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio ( SSTS de 28-12-1998, 7-11-99, 4-12-1999 y 20-1-2001). Por lo demás, en otras ocasiones, para resolver cuestiones como la planteada lo más útil es acudir a la doctrina científica clásica sobre los conceptos jurídicos indeterminados, que distingue entre una 'zona de certeza' configurada con datos seguros; una 'zona intermedia o de incertidumbre' más o menos imprecisa; y una 'zona de certeza negativa', segura por su lado en cuanto a la exclusión del concepto.

Sexto.-En el supuesto enjuiciado no se ha practicado prueba alguna por el recurrente que haya podido acreditar en el presente recurso una situación de arraigo familiar, social o laboral que permita su estancia y residencia en territorio español; a ello hay que sumar que tampoco se acredita haber realizado intento alguno para regularizar su situación.

Tal motivación sobre el arraigo también ha sido tratada en la resolución impugnada por lo que junto con todo lo anteriormente dicho y en cuanto a la sanción acordada, se entiende justificada al no existir arraigo alguno y existir factores negativos que agravan la conducta.

Es por todo lo anterior que procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución en él recurrida, por considerarse la misma conforme a Derecho'.

El apelante ataca la sentencia en base a los siguientes motivos: 1.- Erronea interpretacion del art 63 5 de la Ley de Extranjería; 2.- Error en la valoracion de las pruebas para la aplicación del procedimiento preferente; y 3.- falta de motivación de la sanción de expulsión.



SEGUNDO.- El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, critica desde su perspectiva la sentencia de instancia, no estando conforme con la respuesta dada por ella a los tres motivos de impugnación del acto recurrido.

Es consolidada doctrina jurisprudencia la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Ello es así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una consideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Con lo dicho, la discrepancia de la recurrente con la sentencia son de indole factico y juridico, las primeras relativas a que no se dan las circunstancias para aplicar el procedimiento preferente, y las segundas referentes a una interpretación errónea del art 63 5 de la Ley de Extranjería y al art 53 a de la misma ley.

Entrando a examinar los motivos de apelación, debemos iniciarlos por el primero alegado, de errónea interpretación del art 63, 5 de la Ley de Extranjería, entendiendo la actora que en el expediente administrativo no existe propuesta de resolucion lo que le produjo indefension provocando la anulación de la resolucion sancionadora al no cumplirse los tramites para su imposición.

El artículo 63.5 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, establece que ' Si el interesado o su representante, no efectuase alegaciones, ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitieran, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver'; y del devenir factico que resulta del expediente administrativo, concretado en: 1.- por acuerdo de 21 de julio de 2017 se incoa procedimiento administrativo de expulsión con tramitación preferente; 2.- en fecha 23 de julio el extranjero presento alegaciones solicitando el archivo del expediente, o su transformación en expediente de tramitación ordinaria, o la imposición de multa en lugar de la expulsión, y 3.- en fecha 14 de noviembre de 2.017 se dicta resolucion sancionadora, se desprende claramente la errónea interpretación que el Juez de instancia hace del referido precepto al afirmar que 'En este caso no se ha propuesto prueba alguna por el recurrente para acreditar sus alegaciones, por lo que es aplicable el artículo aludido', pues en el escrito de 23 de julio presentado por la actora se hacia alegaciones que no fueron tenidas en cuenta por la administración ni por la sentencia de instancia; alegaciones que al no ser contestadas, aceptándolas o rechazándolas, le producen indefension, pues se centran en la inadecuación del procedimiento preferente. en el que se acortan los plazos de prueba y resolucion, indefension que conlleva la anulación de la resolucion por ausencia de propuesta de resolucion sancionadora, que debio dictarse en el procedimiento administrativo y que la administración obvia sin explicación alguna y que el Abogado de Estado mantiene su innecesariedad en el proceso en base a el citado art 63 . 5.

Con lo dicho, el requisito de existencia de propuesta de resolucion no se ha producido lo que conlleva a declarar nula la resolucion sancionadora en aplicación de lal art 47. e) de la L 39/15 de 1 de octubre, de PACAP.

Con lo argumentado, y estimado el primer motivo de apelacion, el recurso debe ser estimado sin necesidad de examinar los otros dos motivos alegados.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que procede no hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

En cuanto a las costas de la 1º instancia, procede imponerlas a la administracion demandadaen aplicación del citado art 139, limitandolas a la cantidad de 1.000 € por todos los conceptos de conformidad con el nº 3 de dicho precepto.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia nº 548/2018, de 18 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, y en consecuencia la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha de 14 de noviembre de 2.017 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años años, que se anula y deja sin efecto, y todo ello sin pronuncimiento de las costas en esta alzada e imponiendo las de 1ª instancia a la admistracion demandada, en cuantia maxima de 1.000 € por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así poresta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.