Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 179/2018 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0004924
Procedimiento Ordinario 179/2018
Demandante: D./Dña. Alvaro
PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sr. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
SENTENCIA núm. 584
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
Dª. CRISTINA CADENAS CORTINA.
D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Ana de la
Corte Macías en nombre y representación de D. Alvaro contra la Resolución de Resolución de 19-12-17
del MINISTERIO DEL INTERIOR (SUBSECRETARÍA), que acuerda desestimar recurso de alzada contra la
Resolución de 24-10-16 de la D.G. Guardia Civil, por la que se acuerda el cese en el destino del recurrente.
Actuando como parte contraria la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, previa remisión del expediente administrativo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del presente recurso.



TERCERO.- Fijada la cuantía litigiosa en indeterminada y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental aportada, tras lo que se acordó trámite conclusivo, que cumplimentaron las partes por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.



QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso, previo cambio de Ponente por causa de sustitución, conforme al Acuerdo de la Presidencia de esta Sala de 25.07.19, se señaló la audiencia del día 11 de septiembre de 2019, teniendo lugar.



SEXTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 19-12-17 del MINISTERIO DEL INTERIOR (SUBSECRETARÍA), que acuerda desestimar recurso de alzada contra la Resolución de 24-10-16 de la D.G. Guardia Civil, por la que se acuerda el cese en el destino del recurrente, concretamente en el SEPRONA de Madrid Norte, derivado de pase a situación de suspensión de empleo por condena penal firme.



SEGUNDO.- Como antecedentes precisos para resolver el presente recurso se exponen, conforme al expediente remitido, los que en resumen bastante siguen: 1.- Por Resolución de 18.07.16 el Ministerio de Defensa, confirmada en reposición en fecha 16.11.16, acordó el pase del recurrente a la situación de suspenso de empleo por el tiempo de duración (1 año y 1 día) de la pena privativa del derecho de tenencia y porte de armas, acordada por sentencia penal ( A.P. de Madrid, Sección 27, de fecha 18.02.16, dictada en apelación), sentencia cuya ejecución, según la correspondiente liquidación de condena, concluyó en fecha 8.03.17, todo ello conforme al artº 91.3 de la Ley 29/14, de 28-11, del Régimen del Personal de la Guardia Civil.

2.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución de 18.07.16, seguido en autos 150/16, del Juzgado Central nº 4 de este orden jurisdiccional, se acordó por sentencia firme de 5.06.17 estimar parcialmente dicho recurso, en el sentido de anular el acto recurrido, ordenando retrotraer actuaciones para que de forma específica la Administración motive el acto.

3.- Asimismo, por la citada e impugnada Resolución de la de 24-10-16 de la D.G. Guardia Civil, a la vista de la precitada Resolución de 18.07.16, anulada posteriormente en vía judicial, cual recogimos, se acuerda el cese en el destino del recurrente en el SEPRONA de Madrid Norte, en aplicación de lo previsto en el citado artículo 93.1 de la citada Ley 29/14, de 28-11, del Régimen del Personal de la Guardia Civil y en el artº 42.1 f) del RD 1250/01, de 19-11, sobre Reglamento de Provisión de Destinos del citado Cuerpo de Seguridad.

4.- Por la recurrida Resolución de 19.12.17 se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la citada Resolución de 24.10.16, por entenderla ajustada a Derecho y debidamente motivada.



TERCERO.- El artº 91 de la citada Ley 29/14 dispone cual sigue: ' ARTÍCULO 91. SITUACIÓN DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO.

1. Los guardias civiles pasarán a la situación de suspensión de empleo por alguna de las siguientes causas: a) Condena, en sentencia firme, a la pena de prisión del Código Penal Militar o del Código Penal, mientras se encuentre privado de libertad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, o a las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público.

b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo.

2. Los guardias civiles que pasen a la situación de suspensión de empleo por la causa definida en la letra a) del apartado anterior cesarán definitivamente en su destino, quedando privados del ejercicio de sus funciones durante el tiempo en que se ejecute la pena privativa de libertad o la de suspensión de empleo o cargo público, hasta la total extinción de estas.

La suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado anterior surtirá los efectos previstos en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre.

3. Los guardias civiles también podrán pasar a la situación de suspensión de empleo a la vista de la sentencia en que impusiera la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, o cualquier otro derecho o de privación de los derechos a la tenencia y porte de armas, a conducir vehículos de motor o a residir en determinados lugares o a acudir a ellos, cuando tal inhabilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones.

4. Corresponde al Ministro de Defensa la competencia para adoptar las resoluciones a las que se refieren los dos apartados anteriores.

5. Quienes pasen a la situación de suspensión de empleo, cualquiera que fuese la causa que lo motive, permanecerán en el escalafón en el puesto que ocuparan en ese momento y no serán evaluados para el ascenso. Al cesar en ella finalizará la inmovilización, siendo definitiva la pérdida de puestos.

El tiempo permanecido en la situación de suspensión de empleo no será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y de determinación de los derechos de Seguridad Social que correspondan.

6. El que pase a la situación de suspensión de empleo por el supuesto definido en el párrafo b) del apartado 1, si la sanción disciplinaria ejecutada fuere posteriormente revocada con carácter definitivo, en vía administrativa o jurisdiccional, será repuesto en su destino, si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle y el tiempo transcurrido en dicha situación le será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y determinación de los derechos de Seguridad Social que correspondan.

7. El guardia civil que pase a la situación de suspensión de empleo tendrá derecho a percibir el 75 por cien de las retribuciones básicas, así como las prestaciones familiares y pensiones de mutilación y recompensas a que se pudiera tener derecho.

8. Reglamentariamente se determinará el alcance compensatorio del tiempo permanecido en la situación de suspensión de funciones con relación a la duración y efectos de la situación de suspensión de empleo'.

A su vez el citado artº 42 del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el anterior Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aquí aplicable, establece: 'ARTÍCULO 42. OTROS MOTIVOS DE CESE EN EL DESTINO.

1. Se cesará en el destino cuando concurra alguna de las causas siguientes:..............

d) Pase a cualquiera de las situaciones administrativas de servicios especiales, excedencia voluntaria, reserva o suspenso de empleo, excepto cuando el pase a esta última situación lo sea por sanción disciplinaria por un período igual o inferior a seis meses....'.



CUARTO.- La demanda actora se sustenta en resumen suficiente, tras relatar los antecedentes del acto impugnado, en los motivos que se resumen a continuación: 1.- El delito por el que fue condenado, entre otras, a dicha pena ( maltrato en el ámbito familiar), no tiene relación con las funciones propias de la Guardia Civil, no mencionándose siquiera tal condición de guardia civil en la sentencia penal citada.

2.- La citada sentencia de 5.06.17 del Jº Central de este orden anula la mencionada Resolución de 18.07.16, que da lugar a la actuación impugnada en autos, lo que conlleva la anulación de ésta última, al desaparecer el supuesto de hecho en que se basó.

3.- En todo caso, el tenor literal del artº 91.3 de la Ley 29/14 ('... también podrán pasar a la situación de suspensión de empleo...') no conlleva sin más la suspensión determinante del cese sino que ha de ponerse en relación con el puesto desempeñado('.... cuando tal inhabilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones'), siendo así que el destino del recurrente puede desempeñarse sin necesidad de portar armas, dadas su funciones (artº 2 OG 8, de 6- 09- 11) .

.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado, refutando los motivos de impugnación sustentados en autos y significando en síntesis que la actuación impugnada, confirmada en alzada, está adecuadamente motivada y resulta legalmente procedente, dada la condena penal impuesta en firme.

Significa además dicha parte que la violencia en el ámbito familiar no puede resultar ajena, como es obvio, a la actuación de la Guardia Civil, conforme a la normativa vigente.

Baste al efecto la mera cita del artº 31 de la Ley Orgánica 1/04, de 28-12, de medidas de protección integral contra la violencia de género, lo que nos lleva sin más a rechazar tal aserto de la demanda.

Añade que en ejecución de la citada sentencia penal, el Mº de Defensa dictó la Resolución de 10.04.18, que aporta dicha parte, acordando la suspensión de empleo del recurrente entre 10.08.16 y 8.03.17, alegando en su favor el principio de conservación de los actos administrativos ex artº 49.2 y 51 LPAC 2015, que habilita la actuación que se recurre.

Señala finalmente que el servicio de la Guardia Civil en general y el prestado en tal destino del cese requiere portar armas.



QUINTO.- En cuanto al primer motivo de la impugnación actora, señalemos que, siguiendo el precedente de la Ley 30/92, la actual significa lo que sigue: 'ARTÍCULO 49. LÍMITES A LA EXTENSIÓN DE LA NULIDAD O ANULABILIDAD DE LOS ACTOS.

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.

2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

ARTÍCULO 50. CONVERSIÓN DE ACTOS VICIADOS.

Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.

ARTÍCULO 51. CONSERVACIÓN DE ACTOS Y TRÁMITES.

El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción'.

Así en nuestro caso no puede considerarse contraria a Derecho la actuación impugnada, dados los antecedentes recogidos (anulación con retroacción de actuaciones en sede contenciosa) y la posterior Resolución de10.04.18, que corrobora lo actuado, siendo así que de seguirse la tesis actora, habría de dictarse en definitiva otro acto posterior a ésta última en el mismo sentido que la actuación a debate.

Sobre dicho principio de conservación de actos podemos citar como recientes sendas SSTS, Sección 3, de 20 de diciembre de 2018 ( ROJ 4563/2018 y 4274/2018.



SEXTO.= Por lo demás el tenor literal legal y reglamentario trascrito permite y determina la decisión de cese en el destino acordada, dada la situación de suspensión de empleo que conlleva la citada sentencia penal dictada en firme.

Resta lo relativo al requisito legal de que la privación del derecho al porte o tenencia de armas impida o menoscabe el ejercicio de las funciones del recurrente, cual debe concurrir.

A esta respecto traemos a colación la reciente SAN, Secc. 5, de 12.07.17 rec. 43/17?-ROJ 3213/17 -), sobre supuesto similar, sólo que relativo a la pena de privación del derecho de conducción de vehículos, a cuyo tenor: '

SEGUNDO.- Viene manteniendo esta Sala, en una doctrina que ya se recogía en sentencia de 17 de octubre de 2007, recaída en el contencioso administrativo nº 267/06 -, que el artículo 80 de la Ley 42/1999 , enuncia las situaciones en las que se hallan los guardias civiles, y su apartado d) recoge la de 'suspenso de empleo', que se desarrolla en el artículo 84 del mismo cuerpo legal, sustituido por 91.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre de Régimen del Personal de la Guardia Civil .

Así pues, la 'suspenso de empleo', es una situación administrativa en la que se pueden encontrar los guardias civiles a tenor del 91.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre de Régimen del Personal de la Guardia Civil.

Y ello, con independencia de que posteriormente haya podido recaer una resolución absolutoria de la imputación efectuada en el precitado proceso penal, por cuanto que la corrección jurídica de la resolución administrativa impugnada ha de valorarse conforme a los hechos que existen en el momento de su adopción, independientemente, de la vicisitudes posteriores de la causa penal, que, en su caso, generaran la obligación de la Administración de adecuar el estatuto funcionarial del militar profesional afectado a la nueva situación generada por el indicado pronunciamiento, lo que constituye una actuación ajena a la actuación administrativa sobre la que se proyecta la actual función revisora en este proceso.

Partiendo, por tanto, del carácter no sancionador de la medida acordada por el Ministro de Defensa de pase a la situación de suspenso de empleo, no rigen aquí los principios del derecho sancionador que, como tiene establecido el Tribunal Constitucional, le son de aplicación las garantías contenidas en el art. 24.2 C.E .

No se prevé procedimiento alguno a seguir pues ni existe solicitud del interesado a diferencia por ejemplo de los plazos que para cada procedimiento iniciado a solicitud de interesado establece para el personal civil el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni existe tramitación prevista alguna.

En el supuesto de autos, simplemente se trata de contrastar si concurren los supuestos para el pase a la situación administrativa de suspensión de empleo, ante la existencia de una sentencia firme que condena a la privación del derecho a conducir vehículos a motor.

En concreto, la cuestión controvertida en el presente procedimiento no es otra que determinar si la condena de privación del derecho de conducción de vehículos a motor y ciclomotores que ha sido Impuesta a la Guardia Civil Dª. Araceli , impide a ésta la realización de las funciones que requiere su actual destino.



TERCERO.- El artículo 91.3 de la Ley 29/2014, aplicable al caso de autos, establece que 'Los guardias civiles que pasen a la situación de suspensión de empleo a la vista de la sentencia en que impusiera la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, o cualquier otro derecho o de privación de los derechos de tenencia y porte de armas, a conducir vehículos de motor o...., cuando tal habilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones' .

Del expediente administrativo se deduce que por sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife, dictada con fecha 20 de enero de 2014 , se condenó a la recurrente, como autora penalmente responsable de un delito contra la, seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave y dos delitos de lesiones por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: Tres años de prisión. Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo motores por cuatro años y seis meses y la pérdida de vigencia del permiso.

Lo determinante, para que la Administración pueda pasar a un guardia civil a la situación de suspensión de empleo, radica, además de la existencia de una sentencia penal firme que prive al condenado de ciertos derechos, -el de conducir vehículos de motor en nuestro caso-, en que 'tal habilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones' .

Pues bien, obra en el expediente administrativo (Folio 16) informe del Coronel Jefe de la Zona/ Comandancia de las Palmas, en el que indica que: 'La referida Guardia Civil destinada en el Puesto Principal de San Bartolomé de Lanzarote se encuentra adscrita al área de atención al ciudadano, por lo que en principio, no supone importante menoscabo para las funciones que realiza habitualmente'.

Quiere decirse que el destino de la Sr. Araceli , adscrita al área de atención al cliente en el Puesto Principal de San Bartolomé de Lanzarote, no exige la conducción de vehículos de motor, y por tanto, su privación por la sentencia penal, ni impide ni menoscaba el ejercicio de sus funciones.

Y por supuesto, la Sala no puede compartir el criterio de la juzgadora a quo, que aun reconociendo que el destino de la recurrente es en el área de atención al ciudadano, y no se exige para cumplir las funciones del puesto la conducción de vehículos de motor, en su opinión, pudiera ser que en cualquier momento fuera destinada, por razones de servicio a algún otro puesto que si requiriera de la función de conducción.

Argumento que no puede acogerse al contemplar una situación hipotética de futuro, por carecer de cualquier refrendo legal, para dar paso a una situación de indeterminación en los derechos de los interesados a la par que otorgar a la Administración unas facultades exorbitantes fuera del control jurisdiccional.

Razones todas ellas que conducen a la estimación el recurso'.

Pues bien, en nuestro caso, y cual señala la defensa publica, está en primer lugar el deber general de portar armas para este Cuerpo de Seguridad del artº 25 de la LO 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil , a cuyo tenor: ' ARTÍCULO 25. USO DEL UNIFORME Y DE ARMAS.

Los miembros de la Guardia Civil tendrán el derecho y el deber de utilizar el uniforme reglamentario, así como el deber de portar armas para la prestación del servicio, de acuerdo con las normas que regulen dichos usos, en el ejercicio de sus funciones'.

Además tenemos que, entre otras funciones del SEPRONA, está la de 'prevenir, detectar, perseguir, denunciar e investigar los hechos y conductas ilícitos relacionados con la protección del hábitat (citado artº 8 OG 8/11, de 6.09.11, sobre funciones de tal Servicio de la Guardia Civil.

Determina lo anterior que el cese en el destino, dada la pena recaída, resulta en definitiva acorde a Derecho.

SEPTIMO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 400 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 179/18, interpuesto por la procuradora Dª. Ana de la Corte Macías en nombre y representación de D. Alvaro contra la Resolución de Resolución de 19- 12-17 del MINISTERIO DEL INTERIOR (SUBSECRETARÍA), que acuerda desestimar recurso de alzada contra la Resolución de 24-10-16 de la D.G. Guardia Civil, por la que se acuerda el cese en el destino del recurrente, actuación administrativa que en consecuencia se confirma en tanto que ajustada a Derecho.

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 7º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.