Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 585/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 815/2012 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 585/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 815/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
________________________________________
En la Ciudad de Málaga a 31 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 815/12 interpuesto por
AYUNTAMIENTO DE BENAMOCARRA representado por el LETRADO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL
DE MÁLAGA contra CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA , representada por LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª.MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr.Letrado del SEPRAM, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la Resolución de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, registrándose con el número 815/2012.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo algunos plazos procesales por el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Consejería de Educación, de fecha 27 de agosto de 2012, por la que se acordaba la resolución del Convenio de Colaboración suscrito, el 26 de febrero de 1996, así como el Segundo Acuerdo Ejecutivo ejecutivo de 9 de mayo de 2002, suscrito con el Ayuntamiento recurrente para la construcción del Instituto de Enseñanza Secundaria de 12 U en dicha localidad y sus modificaciones de fechas 30 de octubre de 2006 y 23 de octubre de 2007; y en segundo lugar se acordaba exigir a dicho Ayuntamiento el reintegro del importe de 1. 837.377,85 €.

Fundamenta la parte recurrente su pretensión , en esta segunda instancia, en venir a mantener que no concurren los incumplimientos en que se basó la Administración demandada para dictar la resolución objeto del presente recurso; no concurre falta de justificación de la subvención abonada ni tampoco la existencia de evidentes actuaciones municipales que obstaculizan o impidan la puesta en funcionamiento de dicha causa..

Solicitando el dictado de sentencia por la que estimando el presente recurso se deje sin efecto la resolución recurrida El Letrado de la Junta de Andalucía, en trámite de contestación vino a oponer la desestimación del recurso manteniendo el ajuste a derecho de la resolución recurrida.

La decisión de reintegro se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 37.c de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el artículo 125 del Decreto legislativo 1/2020, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública: 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley y, en su caso, en las normas reguladoras de la subvención' y en la circunstancia de reputar la Administración concedente que se había producido actitud por parte del Ayuntamiento recurrente, beneficiario de la subvención, contraria a la actividad subvencionada (ex artículo 37.f de la referida ley )

SEGUNDO .- Pues bien centrados los términos del debate hemos de partir de los siguientes datos fácticos que resultan controvertidos de los autos y del expediente administrativo: a) Con fecha 26 de febrero de 1996, el Ayuntamiento recurrente y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, suscribieron un Convenio de Colaboración modificado el 26 de enero de 1998, que tenía por objeto la construcción de un Instituto de Enseñanza Secundaria de 12 U, sobre solares y terrenos cedidos previamente por el Ayuntamiento.

b.- Con fecha 9 de mayo de 2002 hubo un Segundo Acuerdo Ejecutivo para instrumentar las modificaciones acordadas por las partes, estableciendo el Acuerdo este que a su vez fue modificado por razones de reajuste presupuestario con fecha 30 de octubre de 2006 y 23 de octubre de 2007 en orden a las anualidades en que se realizaría la aportación económica por parte de la Consejería de Educación y sus respectivas cuantías.

c.- De conformidad con el clausulado la construcción y contratación de las obras correspondía al Ayuntamiento de Benamocarra, para los cuales se supervisó un proyecto con un presupuesto global de licitación de 1.807.180,18 €, unos gastos por estudio geotécnico de 6521,37 euros y unos gastos por honorarios facultativos ascendentes a 7992,73 € lo que totalizaba la cantidad de 1 millón 821.694,28 €. De los cuales 1 .744.859, 51 € eran aportados por la Consejería y el resto por el Ayuntamieno.

d.- Las cantidades que fueron transferidas por la Consejería de Educación fueron: 6000 € el 13 de agosto de 2002; 348.971 € el 25 de abril de 2003,436 214,00 euros el 21 de junio de 2004 y 517.475 € el 11 de julio de 2005. Lo que totalizaba cantidad de 1 .308.642 €.

e.- Se mantiene en la resolución recurrida y no se cuestiona en el escrito de demanda que ,durante la ejecución de las obras ,se autorizaron por la Secretaría General Técnica modificaciones del proyecto inicialmente redactado, que no culminaron, a su vez, el modificaciones del Acuerdo Ejecutivo, que permitiesen tanto asumir su financiación por la Consejería como reajustar los créditos previstos por cuanto el Ayuntamiento, como órgano de contratación de las obras, no adjudicó dichos modificados a la empresa contratista adjudicatario principal de las obras del Instituto con rechazo de los reajustes y soluciones propuestas por la Consejería para la finalización de las actuaciones.

f.- Existió negativa por parte del Ayuntamiento a recepcionar las obras lo que motivo que la Delegación Provincial de la Consejería de Educación en Málaga, procedió una vez finalizadas las mismas a la formalización de acta de ocupación por interés social de sus instalaciones, para proceder a su equipamiento y comienzo de la actividad docente a partir del curso escolar 2008-2009. Ocupando la Delegación el Instituto, en presencia de la empresa contratista y la dirección facultativa de las obras y a la vista del informe de la empresa de control de ejecución de calidad de las obras que confirmaba que las instalaciones, tanto en estructura como en equipamiento de seguridad eran aptas para el uso docente. Acta de ocupación fechada 11 de septiembre de 2008 con asistencia de conformidad de todas las partes intervinientes a excepción del Ayuntamiento.

g.- Ante la falta de justificación por parte del Ayuntamiento respecto de la cantidad de 1 . 308.642 € que habían sido entregados por la parte recurrente y encontrándose pendientes de transferir en dicha subvención la cantidad de 436.217, 51 € se acordó, con fecha 1 de diciembre de 2011, por parte de la Consejería demandada el inicio del procedimiento de resolución tanto del Convenio de Colaboración suscrito con fecha 26 de febrero de 1996, como del segundo acuerdo ejecutivo de 9 de mayo de 2002 suscrito con el Ayuntamiento, hoy recurrente. Siendole dicho acuerdo de inicio notificado con fecha 23 de diciembre de 2011, acuerdo en el que se concedían 10 días hábiles para efectuar las alegaciones que se estimara oportunas (ex artículo 79 de la Ley 30/92 ).

h.- Con fecha 16 de enero de 2012 se presentó ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía escrito por parte del Ayuntamiento de Benamocarra solicitando ampliación del plazo de alegaciones.

i.- No siendo admitida dicha ampliación por haberse solicitado la misma cuando ya había vencido el plazo de 10 días concedido inicialmente y ello de conformidad con el artículo 49.3 de la Ley 30/92 .

j.- Dictándose con fecha 27 de agosto de 2012 el acuerdo, hoy recurrido, que venía a resolver el Convenio de Colaboración suscrito con fecha 26 de febrero de 1996, así como el segundo Acuerdo Ejecutivo de 9 de mayo de 2002 al que hemos hecho referencia y exigir al Ayuntamiento, hoy recurrente, el reintegro de los fondos recibidos y no justificados por importe de 1.837.377,85 € incluido los correspondientes intereses de demora (1.308.642€ importe de la cantidad transferida e intereses de demora 528.375,85€).



TERCERO .- Pues bien fijado lo anterior hemos de recordar, ante todo, que nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC.

Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento, no respondiendo la subvención a una causa donandi sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus , libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste [por todas SSTS 14 junio 2011 (casación 170/2010 ) y 19 diciembre 2014 (casación 5841/2011 ) y las que en ellas se citan].

La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004 ), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que ' el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento ' y que ' La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro '.

Estas ideas se reiteran en la posterior STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009 ) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005 ) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006 ), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones , ' El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley' y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación, 'La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas' Afirman, asimismo, las sentencias comentadas que ' En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido '.

Análoga argumentación se contiene en las SSTS 16 marzo 2012 (casación 1680/2010 ) y 8 febrero 2016 (casación para unificación de doctrina 3189/2015 ).



CUARTO .- En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración resulta , de los antecedentes fácticos que han quedado expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia , que se produjo un incumplimiento de la obligación formal de justificación , establecido en el artículo 30 de la Ley General de Subvenciones, 38/2003 de 17 de noviembre que en su párrafo segundo establece: 'la rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario de la entidad colaboradora...... A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad.

Efectivamente, esta previsión legal anteriormente expuesta sería de aplicación al supuesto que nos ocupa toda vez que en el Convenio suscrito entre la parte recurrente y la demandada no se consignó la forma de justificar la subvención y por tanto el Ayuntamiento hubo de realizarlo conforme a la referida previsión legal.

Encontrándonos con que en modo alguno fue cumplida, por el Ayuntamiento recurrente, toda vez que en el expediente administrativo existen certificaciones pero que totalmente insuficientes para completar la exigencia legal de justificación a que nos hemos venido refiriendo; toda vez que no acreditan con concreción ni la actuación, ni el gasto en que se ha incurrido.

Tampoco se cumple el requisito temporal en cuanto al plazo de tres meses; toda vez que de la documental, obrante en el expediente, resulta que las mismas no cabe la posibilidad de que fueran puestas a disposición de la Administración subvenciónante con anterioridad al mes de abril de 2009 y por tanto habiéndose superado, sobradamente, el plazo de tres meses a que hemos hecho referencia , toda vez que la Consejería habría abonado el último pago conforme resulta de la Certificación del Secretario Interventor e incluso de la propia demanda el 12 de julio de 2005. Debiendo además señalar que de las propias certificaciones resulta su compulsa por la Secretaría del Ayuntamiento de Benamocarra el 17 de abril de 2009.

Por lo que no constando, ni habiéndose acreditado por la parte recurrente, no solicitó prueba alguna en relación con dicho extremo, ni su remisión y su recepción en fecha anterior evidentemente queda acreditado el incumplimiento a que nos hemos venido refiriendo en cuanto a la justificación en plazo.



QUINTO .- Pues bien, caracterizado el negocio subvencional por el rigor en la exigencia de las obligaciones asumidas por el beneficiario, como hemos visto -tanto de ejecución como de justificación - la obligación asumida con el negocio subvencional de justificar el gasto subvencionable no se salda con su justificación formal, sino con la justificación real del mismo.

La conclusión que cabe extraer en las antedichas circunstancias es que: 1.- Concurre causa justificativa del acuerdo de reintegro de la subvención cuestionado en esta litis, contemplando el artículo 37.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , el artículo 125 del Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y el artículo 18 de la Orden de 24 de marzo de 2010 como tal causa de reintegro, entre otras, el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente.

Y, 2º.- Que no cabe invocar ante la entidad del incumplimiento imputable al Ente Local actor el principio de proporcionalidad, que el Tribunal Supremo citadas en reservan a concretos supuestos en los que se trata de un incumplimiento formal de escasa entidad (por ejemplo justificación ligeramente tardía).



SEXTO .- En cuanto a la falta de requerimiento de subsanación, con incumplimiento del trámite prevenido en el artículo 70.3 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones que denuncia la Administración recurrente en los fundamentos de derecho de su escrito rector, dicho precepto viene a referirse, en exclusiva, a aquellos supuestos en los que ha transcurrido el plazo establecido de justificación sin haberse presentado la misma ante el órgano administrativo competente y deviene, en todo caso, inaplicable cuando, como es el caso, ha tenido ya lugar requerimiento de subsanación en orden a la aportación de la documentación omitida, conforme a lo prevenido, con carácter general, en el artículo 71.2 del Reglamento.

Pero es que, además y como afirma la STS 27 abril 2012 (casación 6534/2010 ) ' El artículo 76.2 de la Ley 30/1992 prevé la «subsanación de defectos que puedan viciar los actos de los interesados en un procedimiento administrativo ya iniciado» ( Sentencia de 23 de marzo de 2004, RC 7847/1999 ), imponiendo a la Administración la obligación de comunicar a aquellos que sus actos no cumplen los requisitos necesarios y concediéndoles un plazo para corregirlos.

La obligación de justificación impuesta en las condiciones 2.4 y 2.5 de la orden de concesión difícilmente puede calificarse como un mero trámite del procedimiento, pero, aunque así fuera, el precepto invocado se refiere a los supuestos de cumplimentación defectuosa, no a los de total omisión del trámite.

Tampoco debemos silenciar que el fundamento de la resolución administrativa impugnada consiste en el carácter preclusivo del plazo de justificación de tales condiciones. Por ello resultaría incoherente emitir un requerimiento de subsanación después de la constancia del incumplimiento, puesto que esa subsanación, de producirse, tendría lugar también fuera de plazo. Obviamente, ni el artículo de referencia ni ningún otro impone a la Administración la obligación de formular un requerimiento previo al vencimiento del plazo, a modo de recuerdo del cumplimiento de la obligación de la que era perfectamente conocedora la beneficiaria.

Las Sentencias antes aludidas, de 11 de junio de 2001 , 29 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 , no declaran que sea preceptivo el requerimiento de subsanación, pues se refieren al mismo en cuanto a su virtud de facilitar la intervención del interesado, equiparándolo a tales efectos con el trámite de audiencia.

Huelga reiterar que lo que dichas Sentencias censuran es la adopción de la decisión administrativa de plano, es decir, sin audiencia del beneficiario '.

En el supuesto que nos ocupa no hubo decisión administrativa de plano toda vez que el acuerdo de inicio del expediente de reintegro fue notificado a la parte beneficiaría de la subvención, a los efectos de que realizara, en su caso, alegaciones en el plazo de 10 días y fue transcurrido dicho plazo cuando solicitó ampliación del mismo para efectuarlas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 49.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a establecer la imposibilidad de solicitar la ampliación de un plazo cuando el mismo ha sido ya vencido.

SÉPTIMO .-Concurre igualmente al parecer de esta Sala la causa de reintegro establecida en el apartado f del artículo 37 de la Ley General de Subvenciones en cuanto al incumplimiento de los compromisos asumidos por los beneficiarios siempre que afecten al modo en que se ha de conseguir los objetivos subvencionados.Debiendo al respecto señalar que la resolución objeto del recurso parte de la negativa del Ayuntamiento aprobar modificaciones al proyecto, adjudicaciones de obra o no concesión de licencias e incluso el precinto del edificio. Circunstancias estas que no son cuestionadas por la parte recurrente.

OCTAVO .- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto, con imposición a la demandante de las costas procesales causadas en virtud del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley jurisdiccional , en su nueva redacción dada por Ley 37/2011, al no apreciarse que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que aconsejen la no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo descrito en el fundamento jurídico primero de la presente. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.