Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 585/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

?
Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000086/2018
NIG: 3501645320170000146
Materia: Responsabilidad patrimonial
Resolución:Sentencia 000585/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000022/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Ruth ; Procurador: JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA
Apelado: Eliseo ; Procurador: JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA
Apelado: Emilio ; Procurador: JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA
Apelante: SERVICIO CANARIO DE SALUD
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D. JAIME BORRÁS MOYA
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de noviembre de 2018.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 86/2018, interpuesto por D. /Dña. Ruth , Eliseo y Emilio , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA, y dirigido por el Letrado don FRANCISCO
JAVIER BRUNA REVERTER.
Ha intervenido como apelado la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en
representación del SERVICIO CANARIO DE SALUD.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas dictó sentencia condenando al Servicio Canario de Salud al abono de ciento cincuenta mil euros de responsabilidad patrimonial sanitaria a los demandantes.



SEGUNDO.- La Letrada de los Servicios Jurídicos interpuso recurso de apelación suplicando la revocación de la Sentencia apelada, y en su defecto la minoración de la misma.

La representación de la parte demandante solicita la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 6 de noviembre del presente año.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 25 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas en el Procedimiento Ordinario número 22/2017 que condenó al Servicio Canario de Salud al abono de ciento cincuenta mil euros(150.000€ ;) en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria por un diagnóstico prenatal erróneo.

La Sentencia apelada concluye que la información suministrada a los recurrentes, esto es, el diagnóstico erróneo fue producto de una falta de diligencia, al haberse informado de la normalidad de un órgano que no pudo visualizarse porque no existía. En este sentido examina la prueba y considera determinante: 1.- El 85% de anomalías renales mayores entre las que se incluye la falta de un riñón se detectan en la semana 20( según la inspección médica y el perito de parte Dr. Amelia ) 2.- En caso de agenesia se puede ver un amasijo pero no un cáliz renal inexistente.

A estas reflexiones añade el hecho de que el diagnóstico erróneo impidió la realización de pruebas complementarias como la amniocentesis que hubiesen detectado la alteración cromosómica que presentaba el menor Emilio , y por ello indemniza en función de la pérdida de oportunidad. Se basa en el informe pericial en el que se establece que la agenesia renal unilateral no detectada es un hallazgo indicativo de posibles malformaciones asociadas, y que hubiesen provocado la realización de pruebas adicionales posibilitando el diagnóstico de alteración cromosómica que presentaba Emilio .



SEGUNDO.- EL Servicio Canario de Salud apelante considera que la Sentencia apelada ha omitido circunstancias trascendentes en este caso, que excluirían o, al menos atenuarían, la responsabilidad patrimonial declarada: 1.- La apelante es paciente del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Valencia, y es por ello que únicamente fue atendida en Canarias durante apenas dos meses de los nueve que dura el embarazo.

2.- Además de la ecografía morfológica en la semana 20 de gestación, se le realizaron otras ecografías en el HOSPITAL000 de Valencia que no vinieron a objetivar afectación o anomalía del feto.

3.- El nacido presentaba una síndrome poliformativo consistente en secuencia de DIRECCION000 que se caracteriza por la triada de micrognatia, glosoptosis y fisura del paladar, agenesia renal derecha, coartación de aorta superior y trece pares de costilla, además de micropene y escroto bífido. Todo ello debido a la microduplicación del cromosoma 22, descubriéndose tras el nacimiento de Emilio que el padre era portador y lo desconocía.

En síntesis, la administración demandada cuestiona la responsabilidad que se le imputa, porque las secuelas que sufre el menor no son consecuencia de la asistencia sanitaria prestada. En este sentido, destaca que la agenesia renal pasó inadvertida no sólo en la ecografía morfológica sino en las cuatro ecografías que le realizaron después. Estima que la enfermedad era casi imposible diagnosticarla de forma prenatal. No existe un nexo causal único entre el resultado y la actuación sanitaria; la ecografía se realizó correctamente. Estima que no existe mala praxis sino limitación de la técnica y, que no puede establecer una infracción de la lex artis ad hoc, ni nexo causal entre la atención sanitaria dispensada a la interesada durante el embarazo y el resultado lesivo por el que se reclama, que es no haber podido elegir entre tener o no un hijo con una alteración cromosomica.



TERCERO.- La responsabilidad patrimonial en la Sentencia apelada tiene su origen, principalmente, en el hecho de que que los padres del menor recibieron una información errónea tras la ecografía morfológica realiza en la semana 20 +5 que les privó de la posibilidad de plantearse la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo.

El hecho de que la demandante estuviese durante la mayor parte de su embarazo a cargo del Servicio de Salud de la Comunidad Valenciana no altera el resultado. Ello es así porque la ecografía morfológica es el punto de no retorno en el embarazo, y el momento que hubiese posibilitado, en su caso, la interrupción voluntaria del mismo. En un momento ulterior caso de haberse detectado la malformación y conforme a la normativa de aplicación no hubiese sido posible.

La STS de 20 de noviembre de 2012(Rec. 4891/2011 ) estudia un caso de error de diagnóstico prenatal en la ecografía de la semana 20, pero a diferencia de éste supuesto, no se apreció la falta de diligencia apreciada en nuestro caso. No obstante, la citada sentencia establece la forma de abordar y analizar la cuestión, en la que el punto de partida es averiguar si existe negligencia en la realización o diagnóstico de la ecografía, y a partir de ahí revisar su incidencia en la perdida de oportunidad para la interrupción voluntaria del embarazo.

El síndrome de DIRECCION000 no es el resultado de una mala praxis médica sino de una alteración genética que tenía el menor. Sin embargo la Sentencia apelada consideró valorando la prueba de una forma razonable que existía falta de diligencia en la lectura e interpretación de la ecografía, al haberse informado de que la morfología de los riñones era normal pese a que no existía uno de ellos. Es decir, existió un error inexcusable respecto a la presencia y normalidad de un riñón inexistente.

El informe pericial aportado por la parte es concluyente en el folio 15 del mismo, y explica de una forma clara como se diferencia un riñón normal de una agenesia unilateral renal, con el uso de doppler color que permite distinguir las dos arterias renales que parten perpendicularmente de la arteria aorta; mientras que en caso de agenesia renal solo una arteria sale de la aorta. Explicación que consideramos perfectamente comprensible y ademas añade que como señalaba la Doctora Rodolfo que realizó la ecografía, en ocasiones la glándula supararrenal ocupa el vacío dejado por el riñón ausente; pero, aún así, en estos casos nunca se visualizará el caliz renal, ni la correspondiente arteria renal. El informe en nuestra consideración explica que lt;la valoración de los riñones en una exploración ecográfica sistemática y bien realizada, nunca debe representar un problemagt;. Esta manifestación es coherente con el resto de las pruebas, y con el reconocimiento por parte de ambas partes, de que las anomalías neufrourológicas mayores se detectan en un tasa del 85% . El problema que subyace en este caso, es que respecto a los riñones no se indicó que no se pudieran ver o que estuviese confuso el visionado; sino que por el contrario no consta una valoración real al no haberse eliminado la frase que viene por defecto en el programa de ecografías. La Sentencia apelada lo califica como una falta de diligencia, y por tanto, hay una infracción de la 'lex artis' que deriva en una pérdida de oportunidad respecto a la resolución final del embarazo.

La apelante considera que existían dificultades en el diagnóstico, pero esta aseveración está en franca contradicción con los datos que aporta la inspección médica y el perito de parte. Lo cierto es que con un porcentaje tan alto de detección de agenesia de riñón el 85%; la única manera de demostrar las dificultades en el diagnóstico era aportar la ecografía, lo que no hizo el Servicio Canario de Salud, para en presencia de la misma determinar si era o no perceptible el riñón ausente. En este sentido, hemos de recordar que la falta de aportación de las citadas pruebas, juega en contra de la propia administración sanitaria y no del paciente, como hemos señalado en otras ocasiones.

Al margen de lo expuesto, y pese a la literalidad de la Sentencia apelada que indica que la paciente no firmó el consentimiento informado, y que solo aparece la firma de la ginecóloga al folio 65, como ella misma reconoció en la prueba testifical. La apelante insiste en que la apelada conocía la fiabilidad de la prueba y el porcentaje de sensibilidad del diagnóstico gráfico que es del 56% con un rango establecido entre el 18% y el 85%. Sin embargo, del examen del expediente se advierte, que tal y como indica la Sentencia apelada, sólo aparece una firma en el consentimiento informado; y además, que en el mismo expediente se aporta el modelo de consentimiento informado que tenía el Servicio con dos páginas, precisamente en la segunda omitida tenían que haber firmado paciente y médico. En el expediente, no están las dos páginas, y por tanto, falta la firma de la paciente y además en la prueba testifical efectivamente la ginecóloga reconoció ( video dos, minuto 2:42) que la única firma que existía en el consentimiento era la suya, a preguntas del Letrado demandante que le pidió el reconocimiento de la firma, que era la misma firma estampada al folio 61.

Lo único que añade la falta de firma de la gestante en el consentimiento informado es una causa de más de responsabilidad patrimonial adicional por infracción de la lex artis. Es notorio que si la paciente no firmó el consentimiento difícilmente puede acreditarse que conociese o se pudiese representar la fiabilidad de la prueba.

Esta Sala advierte la complejidad jurídica en la cuestión planteada, y además que existen diversas sentencias en las que no se condena a la administración en caso de diagnóstico prenatal erróneo, como en la STS de 5 de junio de 2017 ( Recurso: 2329/2015 ) pero en la que sí se identificó el problema del riñón en la ecografía morfológica, por las dificultades técnicas en la detección.Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa además de todo lo expuesto es la propia doctora del Servicio Canario de Salud, quien con su informe en el Anexo II,vincula el marcador genético ' agenesia renal' con posibles malformaciones asociadas.



CUARTO.- La indemnización fijada es acorde con la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, en este sentido citaremos las STS de STS de 27 de octubre de 2010 (Rec.4978/2007 ) y 28 de marzo de 2012 ( Rec. 2362/2011 ), en la que se afirma ante casos similares que la indemnización debe contemplar : el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, y el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con el síndrome cromósomico resultante.En este sentido afirma el alto tribunal que ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño.

Respecto a la fijación de la indemnización no existe un baremo al que atenernos, y la Sala no advierte que existan razones para rectificar el criterio de la Juzgadora de instancia sobre la cuestión que la fija atendiendo al daño moral causado a los familiares y a las limitaciones físicas y cognitivas que el mismo presenta.En el procedimiento consta que finalmente el menor Emilio tras las pruebas postnatales presenta el síndrome velocardiofacial di DIRECCION001 , con un retraso mental severo y un grado total de discapacidad del 87%.

Estimamos que la Sentencia apelada ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes y que expone la administración apelante y finalmente ha impuesto una indemnización adecuada a las circunstancias presentes en el expediente.El caso planteado presenta gran complejidad jurídica, en tanto, los planteamientos sostenidos por ambas partes son razonables. Sin embargo, la estimación deviene del sólido informe pericial presentado por la demandante, y la cadena de fallos que se advierte en la administración en el consentimiento informado-sin firma- y en la propia interpretación de la prueba que realizó la ginécologa.

Es por ello que se impone la confirmación de la Sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de conformidad con el artículo 139.2 de la LJ , que establece que 'En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.' Se imponen al litigante vencido si bien la Sala las limita en la cantidad de dos mil euros.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 86/2018 intepruesto por la Letrada del Servicio Canario de Salud contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero Cuatro de Las Palmas el 25 de enero de 2018 que se confirma. Con imposición de costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/ a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de noviembre de 2018.