Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 585/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 65/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 65/2019
Parte apelante: Jeronimo
Parte apelada: AJUNTAMENT DE BADALONA
S E N T E N C I A Nº 585 /2019
Ilmos. Sras.:
PRESIDENTE
D. JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADOS
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por D. Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JAUME CASTELL NADAL y
asistido por el Letrado D. JAVIER ARANDA GUARDIA contra la Sentencia nº157/2018, de fecha 11 de junio de
2018, recaída en el Procedimiento abreviado 388/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo 11 Barcelona,
al que se opone el AJUNTAMENT DE BADALONA, representado por el Procurador D. DANIEL GONZALEZ
GONZALEZ y defendido por la Letrada Dª ELENA MORENO DURAN.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de junio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 11 Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 388/2016, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de 19 de mayo de 2016 del Ayuntamiento de Badalona por la que se suspende la tramitación del expediente disciplinario incoado al recurrente y se acuerda la medida cautelar de suspensión provisional de funciones con efectos 4 de junio de 2016 hasta que recaiga resolucion judicial definitiva en el procedimiento penal abierto con privación temporal del ejercicio de las funciones, la retirada del arma y de la credencial reglamentarias, la prohibición del uso del uniforme y de entrada a las dependencias de la Policía Local sin autorización, con pérdida de las retribuciones correspondientes al complemento específicio y las gratificaciones por servicios extraordinarios. .Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 17 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.



QUINTO.- En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo Sr. Presidente de este Tribunal D. Javier Aguayo Mejía

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, ahora apelante, impugna la Sentencia nº 157/2018, de 11 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 388/2016, que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente, funcionario del Cuerpo de Policía Local, contra la Resolución, de 19 de mayo de 2016, dictada por el Ayuntamiento de Badalona en virtud de la cual se le suspendía provisionalmente de funciones, con efectos desde el 4 de junio de 2016, hasta que recayera resolución judicial definitiva en el procedimiento penal abierto. Se acordaba la privación temporal del ejercicio de las funciones, la retirada del arma y credencial reglamentarias, la prohibición de uso del uniforme y la entrada en las dependencias policiales sin autorización. Todo ello con pérdida de las retribuciones correspondientes al complemento específico y las gratificaciones por servicios extraordinarios.

La Sentencia se impugna sobre la base de los siguientes motivos: (i) Infracción del art. 35 de la Ley 39/2015, por falta de conocimiento de la Administración del estado judicial del proceso en el momento de adoptarse la medida cautelar; (ii) Infracción del art. 20.1 del Decreto 179/2015, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento del régimen disciplinario aplicable a los cuerpos de Policía Local de Catalunya, al acordar una medida cautelar de suspensión de funciones hasta la obtención de la sentencia firme en el procedimiento penal; (iii) Imposición de costas, pues aunque esté limitada a 300 euros, la existencia de dudas respecto a la cuestión controvertida aconsejaba que no se impusieran las costas, máxime cuando acudió a la jurisdicción ante una resolución presuntamente desestimatoria del recurso de reposición dictada por silencio.

Por todo ello, solicita que se anule la Sentencia de instancia y se declare la nulidad de la Resolución administrativa impugnada, de fecha 19 de mayo de 2016, por no ser ajustada a Derecho, con reposición de la situación jurídica individualizada del funcionario. Subsidiariamente, solicita que se elimine la imposición de costas en primera instancia, por no ser ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- La representación de la Administración apelada, tras señalar los antecedentes del caso (en especial la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por el actor el 4 de julio de 2016, folios 104 a 114 del EA, contra la Resolución del Consistorio, de 3 de junio de 2016, folios 56 a 58 del EA, se opone al recurso de apelación de contrario y examina las alegaciones de la parte contraria y de la Sentencia.

Indica que la controversia ha de resolverse de acuerdo con la 'fotografía' del momento, es decir, el estado de las cosas en el momento de dictarse la resolución. Y ese momento no es otro que lo que resultaba del oficio de la Dirección General de la Policía (folio 1 del EA). En él se informaba de la detención del recurrente y la imputación de los delitos de 'falsedad documental; delito contra los derechos de los trabajadores; delito de favorecimiento de la inmigración ilegal y delito de pertenencia a grupo criminal'; de la instrucción de las diligencias nº 24/16, de 20 de enero de 2016, ampliatorias de las diligencias [policiales] nº 471/15, de 20 de noviembre, de la Comisaría de Sabadell, de las que entiende el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona en las Diligencias Previas nº 117/16. Es decir, que se constató la condición de imputado desde la recepción del oficio de la DGP así como que dicha condición se mantuvo durante la tramitación del procedimiento abreviado y seguía manteniéndose al tiempo de celebrarse la vista oral (extremo acreditado mediante diligencia de prueba tramitada de oficio por el propio juzgado para garantizar la tutela judicial efectiva del recurrente).

En relación con el pronunciamiento de la Sentencia que cuestiona el apelante, afirma que tal omisión corrobora que no se examina si procede aplicar el plazo máximo de 6 meses de suspensión porque el recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo antes de que hubieran transcurrido los citados 6 meses de suspensión provisional y sostiene que la adecuación a Derecho de dicha Resolución municipal se basa en la doctrina legal de la STS de 19 de julio de 1994.

Sobre las costas, alega que el recurrente era conocedor de su condición de imputado antes y durante la tramitación del expediente disciplinario. También una vez iniciado y resuelto el recurso contencioso- administrativo por la Sentencia que se impugna, motivo por el que sería incluso apreciable cierta mala fe procesal.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la Sentencia de instancia.



TERCERO.- La dos cuestiones de fondo que se plantean en este recurso, giran sobre la posible infracción del art. 35 de la Ley 39/2015, por falta de conocimiento de la Administración del estado judicial del proceso en el momento de adoptarse la medida cautelar y la inobservancia del art. 20.1 del Decreto 179/2015, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento del régimen disciplinario aplicable a los Cuerpos de Policía Local de Catalunya (solo en la medida, como ha quedado dicho, en que se acuerda la duración de la medida cautelar hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento penal en el que el recurrente está imputado).

A pesar de que la Administración mantiene que desde el inicio tuvo conocimiento de la detención y situación del recurrente por los delitos que cita y del procedimiento penal, ello no es así. El oficio de la DGP solo informaba de la existencia de unas diligencias policiales y del número de diligencias penales a que habían dado lugar (folio 2).

Así se desprende cuando se informa de que: (i) 'El reseñado ha sido detenido en fecha 24.02.2016 en esta Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Sabadell, habiendo sido previamente citado de comparecencia en la misma. Que una vez fue oído en declaración y se llevaron a cabo las diligencias policiales pertinentes, fue puesto en libertad quedando advertido de comparecer ante la Autoridad Judicial cuando para ello fuese requerido'.

(ii) Se relacionan los delitos que se le imputan y (iii) Se comunica que '[s]e instruyen diligencias núm. 24/16 de fecha 20.01.2016 ampliatorias de las [diligencias policiales núm.] 471/15 de fecha 20.11.15 de Comisaría de Sabadell, de las que entenderá el Juzgado de Instrucción nr. TRES de Badalona en Diligencias Previas 117/16-B'.

Este desconocimiento se corrobora por el hecho de que la Sentencia razona deja constancia la necesidad de acordar una diligencia probatoria de oficio, al amparo del art. 61 de la LJCA, con el fin de que 'se remitiera de oficio por el primero de los Juzgados [en referencia al Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, a cuyas diligencias se acumularon las diligencias remitidas por el Juzgado de Instrucción de Barcelona] y contestó en el sentido de que se encontraba en el trámite previo a dictar la resolución que corresponde conforme al art.

769 de la LECRIM'.

Luego, para adoptar la medida cautelar, la Administración solo tuvo en cuenta el oficio de la DGP, es decir, la existencia de unas diligencias policiales (folio 2 del EA).

Ahora bien, tal constancia era suficiente para que la Administración incoara el expediente disciplinario (resolución de trámite que no se impugna) e incluso para que se adoptaran medidas cautelares si concurrían los presupuestos para ello. Dichas medidas debían acordarse de conformidad con las facultades que la ley confiere a la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria y dentro de sus límites porque, como es conocido, el ejercicio del ius puniendi puede afectar y restringir los derechos estatutarios de los funcionarios y, como toda actividad administrativa, ha de sujetarse a la legalidad y al Derecho, en especial a los principios que el Real Decreto Legislativo 5/2015, que recoge en su art. 93 y s.s.

Ello teniendo en cuenta, además, que estamos ante un Cuerpo funcionarial con normativa específica pero al que también se aplica en determinados aspectos la normativa general básica de la función pública (debemos recordar la supresión del art. 28 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, operada por la disposición derogatoria Única. 1 de Ley Orgánica núm. 4/2010, de 20 de mayo, a partir del 4 abril 1986 hasta el 9 junio 2010).

Hemos de mencionar el art. 52 de la Ley Orgánica 2/1986, que regula el régimen estatutario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que dispone que los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil, con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los Capítulos II y III del Título I y por la Sección 4ª del Capítulo IV del Título II de la presente Ley [en el que se hallaba el art. 28 derogado por la Ley Orgánica 4/2010], con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos. La supresión del art. 28 comporta una sujeción a la normativa general básica.

Es decir que, desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dictado al amparo del art. 1.g) de la Ley 20/2014, de 29 de octubre (que reproduce el régimen establecido en la Ley 7/2007) es aplicable, como hemos dicho en otras ocasiones, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Centrándonos ya en la potestad disciplinaria y en su regulación en los arts. 93 y s.s. del EBEP, conviene precisar que ha de ejercerse de acuerdo con los principios que enuncia el apartado 2º del art. 94, esto es: 'a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d) Principio de culpabilidad.

e) Principio de presunción de inocencia'.

Conviene recordar también los principios constitucionales y generales aplicables al caso. Conforme al art. 103.

1 de la CE, la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho y que el estatuto de los funcionarios públicos se regula por Ley (ap. 3º).

El art. 9.3 recoge los principios constitucionales que han de informar el ejercicio de las potestades públicas, garantizando, entre otros, el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Por último, la Administración está sometida a unos principios de actuación, tal como se recoge en el art.

4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (en términos similares al art. 39 bis de la Ley 30/1992). En base a este precepto cuando las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, están obligados a 'aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias'.

En definitiva, toda Resolución restrictiva de derechos, como lo es aquella en que se adopta una medida cautelar como la de autos, ha de sujetarse a la ley, estar suficientemente motivada y respetar principios constitucionales y legales como el de legalidad, seguridad jurídica y proporcionalidad.



CUARTO.- En materia de medidas cautelares en el seno de un procedimiento disciplinario, encontramos la habilitación legal actual en el art. 98 del EBEP que reproduce la anterior regulación del art. 98.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, con la siguiente regulación: 'Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo'.

Por tratarse de un Cuerpo funcionarial sujeto a una normativa especial, además de la sujeción a la Ley Orgánica 2/1986, se regula en la Ley autonómica 16/1991 (cuyo art. 55) que faculta a la Administración a acordar medidas cautelares provisionales preventivas al 'inicio de la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario instruido a los policías locales, o durante la misma' entre ellas la 'suspensión provisional, el traslado o la adscripción a un puesto de trabajo interno, sin uniforme, sin arma ni credencial, del policía expedientado o procesado', añadiendo que la resolución en la que se acuerde la 'imposición o prórroga de las medidas preventivas será motivada'. Dicha normativa ha sido objeto de desarrollo mediante el Decreto 179/2015.

Como toda suspensión provisional implica, mientras dura, la pérdida de las retribuciones correspondientes al complemento específico y a las gratificaciones por servicios extraordinarios y el tiempo de suspensión provisional se computa a efectos del cumplimiento, en su caso, de la sanción de suspensión de funciones.

Hemos visto que la regulación de la suspensión provisional aplicable es normativa básica, de modo que el recurrente, como funcionario público, está sujeto al derecho estatutario básico y específico por lo que se le han de aplicar las disposiciones legales hasta ahora enunciadas, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa.

Sentado el marco con rango legal estamos en condiciones de examinar la segunda cuestión que se plantea.



QUINTO.- El apelante cuestiona la interpretación y aplicación que ha hecho la Administración -y ahora la Sentencia- del art. 20 del Decreto 179/2015.

Hemos apuntado que el art. 20 del Reglamento del procedimiento del régimen disciplinario aplicable a los cuerpos de Policía Locales de Cataluña, desarrolla los arts. 55 y 56 de la Ley 16/1991 y en lo que ahora interesa, desarrolla la suspensión provisional aplicable a los Policías Locales.

Esta regulación, compatible con las previsiones del EBEP, dispone lo siguiente: '1 La suspensión provisional se puede acordar por un plazo de un mes, terminado el cual se puede prorrogar por otro mes, y así sucesivamente hasta un plazo máximo de seis meses, a menos que se interrumpa el procedimiento por causa imputable al expedientado o que haya abierto un procedimiento penal por delito. En el primer caso, se interrumpirá el cómputo del plazo mientras dure la paralización, y en el segundo supuesto, la suspensión provisional se podrá prolongar si el juez acuerda su suspensión u otra medida impeditiva del desarrollo de su puesto de trabajo'.

Dicho precepto no recoge que la medida cautelar haya de mantenerse 'hasta que se dicte una resolución definitiva como consecuencia de un procedimiento judicial penal', como se acordó.

Como hemos dicho en otras ocasiones interpretando los preceptos legales aplicables, es evidente que la salvaguarda a la competencia del 'juez' para acordar su suspensión de funciones u otra medida impeditiva del desempeño del puesto de trabajo -a la que se refiere el precepto- solo puede referirse al Juez penal. Si fuera el caso, la medida acordada por la autoridad judicial habilitaría a la Administración para prolongar la suspensión provisional (condicionada eso sí a las modificaciones que pudiera acordar el Juez penal) (por todas, Sentencia nº 754/2017, de 7 de noviembre de 2017, rollo apelación 80/2017 y las que en ella se citan, en las hemos interpretando el EBEP y cuya doctrina, que hemos de respetar en aras al principio de igualdad y seguridad jurídica, es plenamente aplicable al caso que ahora examinamos).



SEXTO.- La Resolución administrativa, de 3 de junio de 2016, acordaba lo siguiente: 'PRIMER.- SUSPENDRE la tramitació de l'expedient disciplinari incoat al recurrent, per tal d'esbrinar els fets i exigir, en el seu cas, presumptes responsabilitats disciplinàries com a conseqüència de la comunicació emesa pel Cos Nacional de Policia, en relació a la detenció del Sr.[...], per imputació dels delictes de falsedat documental, delicte contra els drets dels treballadors, delicte d'afavoriment de la immigració il·legal i delicte de pertinença a grup criminal, fins que recaigui resolució definitiva en el procediment penal obert, o a instàncies jurisdiccionals ulteriors, si fa el cas.

SEGON.- ADOPTAR com a mesura cautelar preventiva, la suspensió provisional de funcions de l'agent, amb efectes 4 de juny de 2016, fins que recaigui resolució judicial definitiva en el procediment penal obert amb privació temporal de l'exercici de les funcions, la retirada temporal de l'arma i la credencial reglamentàries, la prohibició de l'ús de l'uniforme, la prohibició d'entrar a les dependències de la policia local sense autorització i la pèrdua de les retribucions corresponents als complement específic i a les gratificacions per serveis extraordinaris'.

Como puede observarse, una cosa es que la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario se prolongue hasta que, si procede, recaiga resolución judicial definitiva en el procedimiento penal, pues tal suspensión es imperativa por la ley al tener preferencia el orden penal y ser determinante su resultado para dilucidar si se continúa o no el procedimiento administrativo por ejemplo para examinar el principio de non bis in idem y otra que en el seno de un procedimiento disciplinario incoado se adopte una medida cautelar de suspensión provisional cuya duración exceda del máximo legal como aquí ha sucedido pues se ha acordado inicialmente sine die a expensas del resultado del proceso.

En la suspensión provisional el funcionario suspenso queda temporalmente privado -'ministerio legis'- del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario con el alcance previsto en las leyes. La nueva regulación evidencia que la intención del legislador ha sido la de hacer compatible la eficacia y eficiencia administrativa en el ejercicio del ius puniendi con la restricción de los derechos del funcionario y la presunción de inocencia. Todo ello informado por un principio de proporcionalidad.

Conforme a la normativa autonómica arriba transcrita, la suspensión provisional de funciones se articula mes a mes (obligándose a la Administración a adoptar, en su caso, cada mes una resolución motivada sobre la medida y la prórroga) pero siempre hasta el máximo legal pues queda fuera de la potestad administrativa tal suspensión más allá de los seis meses (salvo en los casos previstos legalmente, que no concurren en este caso).

Por ello, reiteramos, ante un procedimiento penal por delito (con la nueva regulación todos lo son) la Administración solo podrá prolongar la suspensión provisional más allá de los seis meses en los casos en que tal suspensión esté amparada por una resolución de la autoridad judicial penal y, en tal caso, la suspensión provisional se mantendrá 'por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo'.

SÉPTIMO.- Para concluir la problemática que se nos plantea hemos de pasar a examinar la crítica de la Sentencia de instancia que se sustenta en que el Juez a quo rechazó la aplicación de la doctrina de esta Sala (Sentencia, de 7 de noviembre de 2017, nº 754/2017, rec. 90/2017) porque 'en el presente procedimiento la suspensión fue acordada por la Resolución de 19 de mayo de 2016, mientras que el presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el 26 de octubre de 2016; es decir, antes de transcurrir este plazo de seis meses de aplicación'.

Las Administración solicita que confirmemos dicho pronunciamiento y mantiene que el Juez a quo no podía resolver sobre el alcance de la medida cautelar antes de que transcurrieran los seis meses de plazo legal máximo de suspensión provisional no podía resolverla.

No podemos compartir esta posición. En lo que ahora interesa, el recurso contencioso -administrativo es admisible, conforme al art. 25 de la LJCA, en relación con los 'actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos'. Este es el alcance que el art. 106.1 de la CE ofrece a la revisión de la legalidad ordinaria, atribuyendo a los Tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En este caso, el acuerdo de adopción de medidas cautelares se inserta en el acto de incoación de un expediente sancionador que es un acto de trámite. No obstante, la adopción de la medida es un acto separable y susceptible de ser impugnado de forma independiente porque puede producir un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos del funcionario interesado. En este caso, por la propia ejecutividad de los actos administrativos ( art. 38 de la Ley 39/19015) no se cuestiona que la suspensión fue efectiva el 3 de junio de 2016.

Contra dicho acuerdo inicial el interesado interpuso recurso de reposición en fecha 4 de julio de 2016 (folio 104 del EA), evitando que adquiriera firmeza (lo que no hubiera sucedido si no hubiera interpuesto el recurso de reposición o acudido directamente a la jurisdicción y hubiera dejado transcurrir los 6 meses de suspensión como indica el Juez a quo). Este recurso potestativo de reposición debía resolverse en el plazo máximo de un mes. No se resolvió expresamente, de modo que cuando el recurrente formulo recurso contencioso- administrativo, el 26 de octubre de 2016, había transcurrido con exceso el plazo legal de que dispone la Administración para resolver ( art. 46 de la LJCA).

Cuando el Juez a quo mantiene su posición (que el recurrente debió haber esperado a que transcurrieran los 6 meses máximos de suspensión provisional para recurrir) no tiene en cuenta que el inciso aquí cuestionado de la Resolución administrativa que se impugna era lesiva para sus intereses desde su origen. El recurrente sólo estaba obligado a respetar los plazos procesales y de procedimiento.

La Resolución administrativa impugnada habilitaba a la Administración a mantener la suspensión transcurrido el plazo máximo legal, a pesar de no darse los presupuestos legales para ello porque el último inciso 'fins que recaigui resolució judicial definitiva en el procediment penal obert' incluye una suspensión sine die no amparada en el art. 20 del Reglamento aplicable al caso. Luego, el Juez dejó de revisar la legalidad de la Resolución administrativa sin amparo alguno en Derecho omisión relevante ya que estamos ante un acto administrativo restrictivo de derechos, vedando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante.

En consecuencia, la Administración podía adoptar la medida cautelar que adoptó al inicio del expediente disciplinario pero no establecer un límite de duración que no se ajusta a la ley.

Solo nos queda hacer un apunto a la doctrina de la STS de 19 julio 1994 (RJ 1994 6494), dictada en un recurso de apelación en interés de la ley (recordemos que solo fue parcialmente estimatoria) que no incide en la resolución de este proceso por lo siguiente: (i) la pretensión allí deducida consistía en determinar si el funcionario tenía o no derecho a percibir la totalidad del sueldo, exactamente, las retribuciones básicas y la ayuda familiar, a partir del cumplimiento del sexto mes en que fue decretada su suspensión provisional (es decir no se cuestionaba que se prolongara la suspensión más allá de los seis meses porque así estaba recogido en la normativa aplicable); y (ii) resolvía la problemática al amparo de unos preceptos ahora derogados por la normativa básica arriba indicada, de distinta redacción, finalidad y significado.

Todo ello, nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación y, por consiguiente, a estimar el recurso contencioso-administrativo declarando la situación jurídica individualizada del recurrente que se dirá.

OCTAVO.- En orden a las costas, la estimación del recurso de apelación y la estimación del recurso contencioso-administrativo hacen innecesario el examen de la impugnación del recurrente en cuanto a la imposición de costas en la instancia, que ya no procede.

Ahora bien, la revocación de la Sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo ha de comportar la imposición de las costas causadas en primera instancia a la Administración demandada, si bien con el límite máximo de 500 euros, ya que existe una regulación clara sobre la duración máxima de la suspensión provisional de funciones y una doctrina clara y reiterada de este Tribunal al respecto. La estimación del recurso de apelación comporta que no se haga pronunciamiento alguno de las costas causada en esta segunda instancia ( art. 139 de la LJCA).

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jeronimo , contra la Sentencia arriba indicada, por no ser conforme a Derecho.

2º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jeronimo , contra la Resolución administrativa objeto de este proceso que se anula en lo que se refiere al inciso 'fins que recaigui resolución judicial definitiva en el procediment penal obert' quedando delimitado el plazo máximo de suspensión provisional de funciones en 6 meses a contar desde que ésta fue ejecutiva, salvo que el Juez penal acordara alguna medida cautelar que habilitara a la Administración a adoptar de nuevo otra medida cautelar conforme a Derecho.

3º) Reponer al funcionario Don Jeronimo en la situación jurídica individualizada que le corresponda a partir del día siguiente al en que finalizó el plazo de seis meses arriba indicado.

4º) Imponer las costas causadas en primera instancia a la Administración demandada en los términos que resulta del último fundamento de derecho de la presente y sin pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0065.19 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0065.19 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de noviembre de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.