Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 586/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación 61/2016
Recurso 532/2014 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Sevilla.
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a ocho de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Doña
Blanca , representada por el Sr. Procurador Don Antonio Ostos Moreno, contra la sentencia de 24 de
septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Sevilla, en
el recurso seguido ante el mismo bajo el número 532/2014, que declaraba la inadmisibilidad del recurso
contencioso-administrativo formulado frente a la resolución de 14 de agosto de 2014 de la Alcaldía de Brenes,
que desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de la Alcaldía 1222, de 17 de julio de
2014, en el procedimiento de selección de cuatro policías locales; habiéndose formalizado oposición frente
al anterior por parte de Don Alexis , representado por la Sra. Procuradora Doña Mercedes Pemán Domecq,
Don Arsenio , representado por el Sr. Procurador Don Manuel Jiménez López de Lemus, Don Benedicto
, representado por la Sra. Procuradora Doña María Ángeles Rodríguez Piazza, y el Ayuntamiento de
Brenes, defendido y representado por la Letrada de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, y habiéndose
personado en esta instancia Don Conrado , representado por el Sr. Procurador Don Clemente Rodríguez
Arce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 532/14.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se expone en la sentencia de instancia que la resolución impugnada a partir del presente recurso trae su causa del proceso de selección para la provisión en propiedad de cuatro plazas de Policía Local del Ayuntamiento de Brenes, cuyas bases de la convocatoria fueron aprobadas por la resolución de la Alcaldía de 26 de noviembre de 2011.

La recurrente obtuvo la calificación de apta en los tres primeros ejercicios, colocándose en la quinta posición por orden de nota. Tras ello, fue citada para la realización de la prueba de examen médico, el 11 de diciembre de 2013, durante la que también obtuvo la calificación de apta, mediante acta del tribunal calificador de 20 de diciembre de ese mismo año. Al finalizar la fase de oposición, se declararon aprobados a los cuatro aspirantes, figurando la recurrente entre ellos en tercer lugar y se la propuso para la realización del curso selectivo.

El 18 de febrero de 2014 se dio lectura a los recursos de alzada interpuestos por Don Alexis y Don Benedicto contra el anuncio del tribunal calificador de las pruebas selectivas que les declaraba como no aptos en la prueba médica. Sin embargo y tras consultar el tribunal calificador tanto a la entidad médica donde se llevaron a cabo las pruebas, como al asesor médico de la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía, se estimaron parcialmente los recursos mediante resolución de 9 de abril de 2014, ordenado nuevamente la realización de la exploración cardiovascular de los opositores para confirmar o descartar la hipertensión arterial teniendo en cuenta los criterios de las sociedades médicas. El 14 de abril, a la vista de la estimación parcial, se anuló la declaración de aprobados en la fase de oposición y nombramiento de funcionarios en prácticas de la recurrente y de Don Conrado .

Repetida la prueba médica de ambos opositores, obtuvieron estos la calificación de aptos y se levantó acta por la que se daba por finalizada la oposición y señalaba la propuesta de los cuatro aprobados, lo que se declaró mediante la resolución de la Alcaldía de 17 de julio de 2014, frente a la que interpuso la recurrente recurso de reposición, que dio lugar a la resolución desestimatoria de 14 de agosto siguiente, que es objeto del presente recurso A partir de estos sucesos, considera la juez que las resoluciones ahora impugnadas no son sino consecuencia de actos anteriores no impugnados. Así, la resolución de 9 de abril de 2014 por la que se acordó la repetición de la prueba de los exámenes médicos, notificada efectivamente a la recurrente, y que fue dejada firme por la misma. Y, tampoco fue recurrida la resolución de 14 de abril de 2014, que dejaba sin efecto su declaración de aprobada en la fase de oposición y nombramiento como funcionario en prácticas. Por ello, se concluye que al no impugnar la recurrente aquellas resoluciones las consintió, sin que ahora pueda reproducir los motivos de impugnación que debieron esgrimirse frente a las mismas.



SEGUNDO.- Se muestra disconforme la parte apelante con el anterior pronunciamiento de inadmisibilidad, en la medida que afirma haber impugnado efectivamente las resoluciones de 9 y 14 de abril de 2014, no consintiendo en modo alguno el contenido de estos últimos actos.

Esta premisa previa debe ser compartida a partir de los términos en que consta formulado escrito presentado por la recurrente interesando la nulidad de actuaciones frente a aquellas resoluciones de 9 y 14 de abril de 2014. Así, consta la presentación del indicado escrito (folios 173 y 183 y 184 del expediente administrativo) interesando expresamente la nulidad de aquellas dos resoluciones, presupuestos fundamentales de las que ahora se constituyen en fundamento del presente recurso, y, en todo caso, la continuación del proceso y conservación de la validez de los actos previos a la parcial estimación del recurso de alzada interpuesto por los Sres. Benedicto y Alexis . Notificándose requerimiento de subsanación, ante la falta de firma inicial del anterior escrito en fecha de 2 de junio de 2014, consta la debida cumplimentación del anterior el 25 de junio siguiente.

La falta de agotamiento de la vía administrativa frente a la presunta desestimación o por silencio de la anterior impugnación no puede constituirse en fundamento del carácter consentido de la misma. En este sentido, como se expone por la recurrente, se trataría en cualquier caso de una desestimación por silencio, respecto de la procede recordar el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 321/2006, de 20 de noviembre, y la consolidada doctrina constitucional que razona que el silencio administrativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía jurisdiccional, superando la inactividad de la Administración. De este modo, es el silencio administrativo negativo una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la actividad administrativa, resultando por ello evidente que ante una resolución presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto ( SSTC 188/2003, 73/2005 o 39/2006).

Pero además la recurrente dirige ahora su recurso frente a la resolución que daba por finalizada la oposición y señalaba la propuesta de los cuatro probados, resolución de la Alcaldía de 17 de julio de 2014 contra la que se interpuso recurso de reposición, que dio lugar a la resolución desestimatoria de 14 de agosto siguiente, que es igualmente objeto del presente recurso. Desde esta perspectiva, qué duda cabe que la recurrente dirige su pretensión frente a la resolución del anterior proceso selectivo, que trae causa evidentemente del resto de las decisiones que se adoptaron durante el curso de su desarrollo, que también fueron cuestionadas durante el mismo.

No puede en fin compartirse que no se agotare debidamente la vía administrativa, pues sin perjuicio de que materialmente se constituían aquéllas en trámite del proceso selectivo en su conjunto, cuyo resultado o decisión final es impugnado, no obtuvo nunca la recurrente notificación alguna de resolución expresa desestimando o rechazando su petición de nulidad de las resoluciones por las que se ordenaba la repetición de las pruebas médicas respecto de aquellos otros dos candidatos, por lo que tras la noticia o conocimiento de su aprobación, articuló efectivamente su recurso sobre la base de las consideraciones fundamentales en que amparó precisamente su oposición a la práctica de pruebas médicas complementarias, con infracción de la normativa y bases reguladoras del proceso selectivo.

No puede pues entenderse que consintiera la recurrente aquellas resoluciones, presupuestos o premisas, de las que ahora se impugnan, por lo que se estima el recurso de apelación frente al pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia.



TERCERO.- Entrando en el fondo de la controversia que se suscita, con arreglo a las previsiones contenidas en el artículo 85.10 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, insiste la recurrente en que el fundamento que ofrecieron en sus respectivos recursos de alzada los aspirantes Don Benedicto y Don Alexis no debió ser acogido por el tribunal calificador. De este modo, sostiene esta parte que una prueba médica complementaria no es una repetición de la prueba principal, realizada de modo ajustado a las bases reguladoras de la convocatoria.

A tenor de lo expuesto, no puede obviarse que el tribunal calificador expuso de una manera manifiesta cuáles eran las razones en que se amparaba para estimar parcialmente aquellos dos recursos de alzada y ordenó la repetición de las pruebas médicas. No se basó exclusivamente para ello en informes médicos privados o realizados a instancias de los propios interesados, sino a partir de la documentación e informes médicos que igualmente relaciona (Informe de la Dirección General de Interior, Emergencias y Protección Civil de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía en relación con sendos recursos de alzada, folios 157-160 del expediente administrativo, y protocolos de ' Hipertensión arterial' de la Sociedad Española de Medicina Interna), todo ello con arreglo a las bases reguladoras del proceso electivo que expresamente hacían referencia a la necesidad de llevar a cabo la práctica del examen médico con arreglo a los criterios de la Sociedades Médicas especializadas correspondientes. Ello llevó a la conclusión, considerando las características de un proceso selectivo de esta naturaleza, de la conveniencia de cuestionar la utilidad clínica de una única medición de la tensión arterial en consulta ambulatoria en personas jóvenes sin antecedentes patológicos, en las que pudieran concurrir factores de ansiedad y estrés emocional.

Cuestiona la apelante la adecuación de esta decisión a la normativa y bases reguladoras del proceso selectivo, pues una prueba médico complementaria no consiste en repetir una prueba médica, como asimismo confirmó la Dra. Sra. Zulima , responsable de la prueba médica practicada durante el mes de diciembre de 2013.

Este argumento no puede empero determinar la apreciación de la ilegalidad de la decisión adoptada por el tribunal calificador. Las pruebas aportadas por aquellos dos candidatos en sus respectivos recursos de alzada determinaron la duda del tribunal en orden a la consecución de una convicción sobre la concurrencia en cada uno de ellos de la causa de exclusión consistente en la hipertensión arterial, en las condiciones que aparecían relacionadas en el cuadro de exclusiones médicas (Anexo II) de las bases reguladoras del proceso selectivo; y, permitieron ofrecer una explicación razonable de porqué el reconocimiento de aquellos dos candidatos pudo arrojar valores tan desfavorables: el síndrome de la bata blanca, del que se habla a partir de la evidencia de que, en ocasiones, la presión arterial se eleva en ciertas personas por la situación de estrés que le produce las circunstancias de la medición. Se apunta que para el diagnóstico de la hipertensión de bata blanca es necesario tener varios valores de referencia y no una única medición de la presión arterial, ya que los valores suelen normalizarse al cabo de varias visitas al medio hospitalario.

Sin duda, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de la actividad evaluadora de los tribunales de calificación o comisiones de evaluación, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados cuando estos existan, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

Ninguno de estos presupuestos concurren en este caso, pues sin perjuicio de que el recurrente cuestiona que las nuevas pruebas médicas practicadas se ajustasen a los principios de igualdad en el acceso al desempeño de funciones públicas, lo cierto es que tampoco consta prueba alguna que permita dudar de la corrección o adecuación del alcance y conclusiones de aquellos dos documentos (folios 73 y 74 del complemento del expediente administrativo) que sirvieron de fundamento técnico-médico a la decisión finalmente adoptada por el tribunal de calificación.

La denominada discrecionalidad técnica se construye de tal manera que la normación no atribuye a la Administración la posibilidad de elegir con carácter concluyente conforme a su juicio y voluntad, sino que la elección - apto o no apto - es consecuencia ineludible de la propia naturaleza de las normas técnicas de que hace uso el órgano especializado. Por tanto, la presunción de validez derivada del artículo 57 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, se combate mediante la aportación de un parecer experto que ponga en entredicho la presunción de acierto que se supone a un órgano especializado. Ante las más que razonables dudas que surgieron al tribunal respecto al grado de exactitud y certeza de la prueba médica que fue practicada a los Sres. Benedicto y Alexis para el control de su presión arterial, se estimaron parcialmente aquellos dos recursos de alzada.

Ello no se contraviene por la circunstancia relativa a que el resto de los aspirantes fueran sometidos a idéntica prueba o examen médico, pues como ilustra la documentación médica empelada por el tribunal para la adopción de su decisión, no todas las personas responden de la misma forma a la concurrencia de los factores de estrés que se describen y no por ello puede concluirse necesariamente que concurra la causa de exclusión médica, en los términos que se contenían en el cuadro de exclusiones del Anexo II de las bases reguladoras del proceso selectivo; extremo fundamental cuya concurrencia corresponde controlar al tribunal de calificación, como efectivamente llevó a cabo en el presente supuesto.

Por todo ello, no resulta posible compartir el resto de los argumentos que se contienen en el recurso de apelación en fundamento de la pretensión deducida, que debe ser finalmente desestimada.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Blanca , representada por el Sr. Procurador Don Antonio Ostos Moreno, contra la sentencia de 24 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 532/2014; resolución judicial que revocamos y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado frente a las resoluciones administrativas a las que se refiere el encabezamiento de la presente. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi que certifico.- En Sevilla 8 de junio 2016 En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-