Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 586/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4210/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00586/2018
Recurso de Apelación nº 4210-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4210/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero, en nombre y representación de D. Amador , asistida del Abogado
D. Mariano Sánchez-Brunete Alija; contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de
Lugo dictada en autos de PO nº 372/2016, con fecha 6 de marzo de 2018 . Es parte apelada la Agencia de
Proteccion de la Legalidad Urbanística, representada y asistida por los Abogados de su servicio jurídico.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 6 de marzo de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 45/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Amador frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en el procedimiento seguido ante este Juzgado como proceso ordinario nº 372/2016, respecto de la resolución citada en el encabezamiento, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico.

Las costas procesales hasta la cifra máxima de 500 euros (más impuestos) se imponen a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Amador se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución de la APLU y subsidiariamente se ordene a la APLU la suspensión y paralización del trámite de demolición hasta que no se terminen y sean firmes en vía administrativa los recursos pendientes de resolver del Concello de O Corgo y de la Consellería do Medio Rural toda vez que si alguno de estos recursos prospera, se podría culminar el proceso de vinculación de la vivienda a la explotación ganadera existente y evitar la demolición; y subsidiariamente a las anteriores peticiones, y por entender que todavía en el anexo-garaje existían obras en ejecución y no se considerarse esta parte como obra terminada y lista para su uso, se ordene a la APLU modificar la resolución en el sentido de que se ordene la demolición del garaje únicamente por ser esta pieza funcional y constructivamente independiente del resto de la vivienda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero, en nombre y representación de D. Amador , asistida del Abogado D. Mariano Sánchez- Brunete Alija; y la Agencia de Proteccion de la Legalidad Urbanística, representada y asistida por los Abogados de su servicio jurídico; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Error en la valoración de la prueba.

La resolución recurrida confirma la declaración de que las obras, realizadas en suelo rústico de protección forestal, sin autorización autonómica, consistentes en la construcción de una edificación de planta alta y planta baja, con tipología de vivienda unifamiliar y sin vinculación a explotación agrícola o ganadera, que no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico y se ordena su demolición y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras y el cese definitivo de los usos a que dieren lugar.

Se refiere a los hechos que considera que sí que ha probado y que no han sido desvirtuados por la Administración y a los medios de prueba aportados por el apelante y que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia: certificado de los folios 23 y siguientes del expediente administrativo, archivo 2 reposición; a que en el documento de avance del PGOM, su parcela está dentro del núcleo rural de Farnadeiros; en todo caso insiste en la terminación de la obra en 2008; se remite a las fotografías y a la declaración del autor del referido informe; a las declaraciones testificales; insiste en la inexistencia de terrazas y sí de cubiertas planas no transitables y puertas balconeras; el garaje anexo a la vivienda es independiente de la misma; y que la vivienda fue construida para su vinculación a la explotación ganadera existente que cuenta con licencia.

Considera que las sentencias han de ser motivadas.



TERCERO.- Examen del fondo del recurso. Conformidad a Derecho de la demolición acordada en la resolución recurrida.

Conviene comenzar precisando que efectivamente las sentencias han de ser motivadas pero que de la lectura de la sentencia apelada no puede deducirse sino que está suficientemente motivada y valorada la prueba para llegar a la conclusión de que no ha transcurrido el plazo legal para proceder a la reposición de la legalidad, si bien lo hace de manera contraria a lo que pretende la parte apelante, que insiste en su recurso de apelación precisamente en esta valoración de la prueba.

Entre la documentación aportada figura la copia de licencia de legalización de naves existentes para la cría de ganado porcino en Farnadeiro-Corgo, a favor de D. Ernesto , de 12 de septiembre de 1985, y se dice en el certificado del secretario municipal de 4 de noviembre de 2015 que no se ha declarado la caducidad de esa licencia. Lo que se pretende es el cambio de titularidad de la licencia a favor del aquí apelante, D. Amador , que presentó comunicación previa para el cambio de dicha titularidad, pero ello da lugar a que con fecha 14 de abril de 2016 se inicie un procedimiento de declaración de ineficacia de la comunicación previa puesto que no consta ninguna explotación avícola o porcina a nombre de D. Ernesto que estuviese dada de alta a 31 de diciembre de 2002 y como mínimo desde el 11 de marzo de 1996 causó baja por estar inactiva durante dos años, por lo que se deduce la ausencia de dicha actividad desde 1994. Son circunstancias igualmente en contra de la pretensión de la parte apelante, porque no puede vincular la vivienda litigiosa a una explotación ganadera que no existe, al margen del resultado del procedimiento en que se dicta dicha resolución. Además se aporta la resolución por la que se desestima el recurso contra la resolución por la que se le deniega la inscripción en el Registro General de Explotaciones Ganaderas. Aporta copia de documentación sobre una pretendida legalización de una nave, si bien a día de hoy no consta legalizada. E informe de arquitecto conforme al cual sería autorizable la construcción de una vivienda vinculada a una explotación agropecuaria; extremo que no se discute porque así deriva de lo dispuesto en la Ley del Suelo de Galicia. La cuestión es que no existe esa explotación a que vincular la vivienda. Y por la sola coincidencia en la declaración de varios testigos no puede considerarse acreditada la fecha de la real terminación de las obras en condiciones adecuadas al uso que le es propio, cuando ello no resulta corroborado por otro medio de prueba más objetivo, cual pudieran ser facturas, además de que se entra en contradicción con lo apreciado por la inspección urbanística en sus visitas, en que constata la existencia de unas obras no terminadas y así figura en el informe y fotos de la misma, conforme a los cuales en 2014 se estaban ejecutando las obras. En todo caso, además los testigos son vecinos y amigos y no pueden ratificar fehacientemente que las obras estuvieran finalizadas en 2008.

Conforme exigen los artículos 33 y 37 de la Ley 9/2002 , ha de existir esa vinculación de la vivienda a la explotación que no consta que realmente exista. Y la solicitud de inscripción de explotación avícola en el Registro de explotaciones avícolas en 2015 es demostrativa de que no era titular de ninguna explotación en la fecha en que se dicta la resolución recurrida. En las fotos de 2014 se ve que no están acabadas las obras -tampoco en 2009-. Y con relación a la nave, en la resolución recurrida se indica además que el uso de la misma es industrial según el Catastro y en las fotos obtenidas del histórico de Google Maps se aprecia que en noviembre de 2008 la parcela en que se sitúa la nave estaba siendo utilizada para aparcamiento de camiones y alguna maquinaria de obra. El autor del certificado que afirma en 2015 que en 2008 estaba acabada la obra no da razones de por qué llega a esta conclusión. Con relación a las cubiertas planas, aparentaban ser una terraza aunque después se colocaron unas balconeras sin acceso a la cubierta, pero lo hacen sin proyecto y se lleva a cabo tras la visita de la inspección. De manera que el escenario que se ve en las fotos es el propio de una obra, con cableado, tubos en obras, armaduras en espera, laterales de hormigón en la zona de excavación y un gran amontonamiento de piedras, siendo todo ello tenido en cuenta en la sentencia apelada para considerar que son obras no terminadas, entre otros datos y que procede compartir, además de por el estado de las fachadas y porque el garaje está sin terminar. Como ya quedó antes expuesto, en la visita de la inspección las obras no están terminadas.

Con relación al garaje, es parte integrante de la edificación, con un fin residencial complementario, es una unidad constructiva y por ello no se pueden establecer plazos para la prescripción de la acción de reposición de la legalidad por partes de la construcción. De manera que el garaje no puede ser considerado como autónomo porque en el anteproyecto de legalización forma parte de la edificación y así lo considera el perito, como parte de la edificación de manera que mientras no se acabe el garaje no acaba toda la construcción y no se inicia el cómputo del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad de toda la edificación. En cualquier caso, además, y como ya quedó expuesto, tampoco había transcurrido el plazo con relación al resto de la construcción.

La incoación del procedimiento fue en enero de 2015, por lo que habría que acreditar la total terminación de las obras en enero de 2009 y de acuerdo con todo lo expuesto, entre otras cosas que en las fotos de la inspección en 2014 se aprecia que la edificación no está acabada, frente a la pretensión de la parte apelante de que estaba habitada en noviembre de 2008, lo cierto es que no se acredita tal extremo, además de que en las fotos de 2009 también se ve que las obras no están terminadas, de forma que no podía estar acabada en 2008.

El certificado de arquitecto de 2 de febrero de 2015 que aporta el apelante se elabora a instancia del mismo, y lo que dice es que precisamente parte, entre otros datos, de la información facilitada por el solicitante.

También se refiere a la inspección pero entra en abierta contradicción con lo que se observa en las fotos. En todo caso, a lo que se refiere es a que en noviembre de 2008 estaba interiormente terminada, totalmente, con los servicios correspondientes, en condiciones óptimas de ser habitada y faltando pequeños remates. Sin embargo se sigue echando en falta otro medio de prueba más objetivo, como pudiera ser esa documentación que dice haber consultado y que le fue aportada por el peticionario del informe. En todo caso, solo se refiere el estado interior de la edificación, no acredita que existan los servicios, no afirma que esté acabada, dice que faltan remates y que teniendo en cuenta el garaje, no estaría acabada la vivienda, es un certificado de 2015 que se refiere al estado de la edificación en 2008 cuando en la inspección de 2014 se constata que no están acabadas las obras como se aprecia por el estado de las fachadas, zonas recebadas, sin pintar, zonas en fábrica de ladrillo, la excavación rodeada de hierros; y las cubiertas, que es evidente que iban a ser destinadas a terraza, terminan siendo balconeras sin acceso a la cubierta pero sin proyecto. Faltan los revestimientos exteriores o acabar las fachadas, que son elementos de seguridad del edificio y que derivan del cumplimiento de la normativa de técnica de las edificaciones residenciales para que pueda servir a su fin residencial. En todo caso, es la vivienda la que ha de vincularse a la explotación y no al revés. No hay facturas. Y tampoco se pueden tener en cuenta futuras posibles normativas que le pudiera permitir, o no, legalizar las obras. La declaración de los testigos vecinos no puede ser determinante de la fecha de terminación de las obras sin verse acompañada de otra prueba puesto que no es posible acordarse con tal grado de exactitud de la real terminación de las obras, no conocen la fecha con exactitud y entran en contradicción con lo que se aprecia en las fotografías, cuando además son vecinos y amigos.

Con relación a la tramitación de un expediente para el reconocimiento de la vinculación de la vivienda a la explotación ganadera, se solicita la paralización de la demolición en este procedimiento, pero en todo caso se trata de un expediente posterior a la incoación del expediente en que se dicta la resolución aquí recurrida y se ha declarado la ineficacia de la comunicación previa el 14 de abril de 2016, que aunque no sea firme, no es objeto del presente recurso y lo puede pedir en aquel procedimiento, pero no procede analizar en el presente recurso esa resolución, y es un intento de legalización posterior que no afecta a la legalidad de la resolución aquí recurrida. De forma que la última medida cautelar que interesa no es posible acordarla en el presente recurso de apelación porque se incurre en desviación procesal y es una medida muy genérica que se pretende extender a cualquier procedimiento que se haya podido incoar pero que no tiene que ver con el presente, cuando no consta concedida la medida cautelar en el mismo, de forma que la eficacia de aquellas resoluciones no está afectada por este recurso.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero, en nombre y representación de D. Amador ; contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictada en autos de PO nº 372/2016, con fecha 6 de marzo de 2018 .

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.