Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 587/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 998/2012 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 998/2012
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 998/2012, interpuesto por la Central Sindical
Independiente y de Funcionarios (CSI-F), representada por la Sra. Procuradora Doña Dolores Viñals Álvarez
y defendida por Letrada, contra la Orden de 1 de octubre de 2012, por la que se encomienda la realización de
determinadas actividades de carácter material y técnico al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico; siendo
demandada la Consejería de Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, representada y defendida por
la Letrada de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicaron aquellas que fueron admitidas con el resultado obrante en las actuaciones y se formularon conclusiones por las partes. Quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 6 de junio de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- En fundamento de su pretensión considera el sindicato recurrente que, a partir de las actividades que constituyen el objeto de encomienda impugnada, se pone de manifiesto la atribución de funciones que implican una participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades o en la salvaguarda del interés general, con infracción del artículo 9.2 del Estatuto básico del empleado público.

Considera asimismo esta parte que ello afectará a la igualdad en el ejercicio de la función pública, pues supone un trasvase ilegal de trabajo desde la Administración General a una Agencia pública empresarial, pues el ejercicio de las funciones encomendadas requiere una sección de funcionarios públicos, adecuada y suficiente, que no existe.



SEGUNDO.- Sostiene inicialmente la Administración demandada en su escrito de contestación que debiere concedérsele la posibilidad de formular alegaciones complementarias sobre la ampliación del expediente a efectos de evitar una posible indefensión en su perjuicio. A estos efectos, indica que se le ha concedido dos veces el mismo trámite de contestación, primero por la diligencia de ordenación de 1 de abril de 2013 y después por la de 3 de marzo de 2015 (notificada el 10 de marzo).

Sin embargo, este alegato inicial de tipo formal no es asumible, en la medida que mediante la diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2015, notificada a la demandada como admite, se tomaba por recibida copia del expediente administrativo, concediéndose traslado a dicha parte con el fin de que en el plazo de 20 días pudiere contestar a la demanda, con entrega para ello del expediente administrativo resultante de la ampliación, habiendo tenido efectivamente dicha parte la posibilidad plena de formular en el plazo de 20 días contestación a partir de los datos y términos en que quedó definitivamente elaborado el expediente remitido por la propia Administración pública.



TERCERO.- No cabe aceptar tampoco una eventual pérdida sobrevenida del objeto del recurso a partir de la finalización de la vigencia de la encomienda, pues ello no excluye los efectos que pudieren derivarse de la misma que no cesan desde luego a partir de la expiración del plazo para la que fue realizada. Por lo demás, resulta evidente el interés del sindicato accionante en control la legalidad y conformidad a derecho de la encomienda, como expuso en sus conclusiones; aspecto sobre el que se ha pronunciado asimismo esta Sección, entre otras, en su sentencia de fecha de 30 de septiembre de 2011, recurso número 798/2009, al amparo de su función genérica de representación y defensa de todos los intereses colectivos de los trabajadores en este caso funcionarios, entre los que se incluyen desde luego, el hecho de que sus puestos de trabajo se queden vacíos de contenido, modificando así sus condiciones de trabajo, de manera que el ejercicio de la función pública recaiga en manos del personal contratado.



CUARTO.- No es posible acoger el alegato previo relativo a la desviación procesal, pues al margen de los fundamentos en que amparaba la recurrente su pretensión, cuya valoración se llevará a cabo con ocasión del análisis del fondo de la controversia suscitada, lo cierto es que tanto en el escrito de interposición del recurso contencioso, como en la demanda, suplico de la misma, se pide la declaración de no ser conforme a derecho, nulidad, anulación o revocación del acto impugnado, cuál es la mencionada Orden a de 1 de octubre de 2012, por la que se encomienda la realización de determinadas actividades de carácter material y técnico al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico, no existiendo, en consecuencia, alteración alguna de los términos en que fue formulada dicha petición en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo o en demanda.



QUINTO.- En lo demás, alega la recurrente que la encomienda entraña el ejercicio por una agencia pública empresarial de funciones que implican una participación directa o indirecta en el desempeño de potestades, a partir de los siguientes extremos: la evaluación es el presupuesto de la aprobación o de la adopción de medidas por parte de la Administración pública; la participación en la protección del patrimonio mediante la elaboración de contenidos de resoluciones o mediante la elaboración de documentaciones técnicas, significa participar en la formación de la voluntad del poder público de manera directa; los informes sobre cartas, desarrollo de inventarios o afecciones al patrimonio arqueológico subacuático indican actuaciones de la Administración sobre hechos concretos en el ejercicio de su función tutelar; y, el seguimiento y control desde una plataforma tecnológica implica funciones de detección y participación, en consecuencia, en las medidas que dan sentido a dicha actividad.



SEXTO.- Expone asimismo la recurrente al comienzo de su demanda que la encomienda impugnada surge con motivo de la sentencia de 16 de mayo de 2012, dictada en el recurso 778/2010 por esta misma Sala, en la que se ponía de manifiesto la disyuntiva que suscitaba la identificación del alcance y significación de las funciones encomendadas y si las mismas se extendían al desempeño de funciones que implicaban la participación en el ejercicio de potestades administrativas, reservadas a funcionarios públicos. En concreto, se ponía de manifiesto la extensión de la encomienda a funciones que implicaban control, más allá de tareas de ejecución material o de apoyo técnico o de gestión que le eran propias.

A tenor de lo expuesto y sin perjuicio de que motiva la demandada la necesidad de la encomienda a partir de las razones que se contienen en la memoria explicativa obrante en el expediente administrativo, el presente supuesto revela una singularidad propia, cuál es que el objeto y alcance de la encomienda ha finalizado actualmente y consta, también en el expediente administrativo, documentación justificativa de las concretas actividades desarrolladas al amparo de la encomienda. Así lo expone la demandada. Ello no debe empero desvirtuar el análisis de la encomienda en los términos en que la misma fue objeto de adopción.

No se dirige el recurso contencioso-administrativo frente a alguna o algunas de las actuaciones desarrolladas al amparo de la encomienda, que son aquellas que se relacionan en el informe de la Secretaría General de Cultura, documento número once del expediente administrativo, sino que se interpone frente a la encomienda misma, pues se considera que los términos en que la misma se adoptó ponen de manifiesto al atribución de funciones que implican una vulneración de la reserva funcionarial recogida entre otros en los entonces aplicables artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y 69.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

SÉPTIMO.- No puede desconocerse, en primer término, que la encomienda cuestionada se adopta en el marco de las funciones de tutela y protección del patrimonio histórico que corresponde a la Dirección General de Bienes Culturales e Instituciones Museísticas de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, según el entonces vigente Decreto 145/2012, de 5 de junio, por el que se aprobaba la estructura orgánica de la Consejería de Cultura y Deporte. Además, se menciona expresamente en el preámbulo de la Orden impugnada, que, con arreglo al artículo 8 de la norma anterior, le corresponde a esta Dirección General, con carácter general, la tutela, el acrecentamiento y la valorización del patrimonio histórico de Andalucía, ejerciendo las funciones de investigación, protección, conservación y restauración. Así, el artículo primero de la Orden señala que se encomienda la realización de todas las actuaciones técnicas, científicas, y operativas que se describen a continuación para la tutela y protección del patrimonio histórico y aquellas otras necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados.

Estas previsiones ilustran ya en primer término sobre el particular ámbito en que despliega su eficacia la encomienda, tan directamente vinculado con el ejercicio de potestades administrativas, cual es el relativo a la protección, tutela y conservación de bienes integrantes del patrimonio histórico. También llama inicialmente la atención que, a pesar de la intensa relación que en este concreto contexto ostenta el ejercicio de potestades administrativas, la propia encomienda parta de una excesiva genericidad e, incluso, indefinición en la delimitación de las concretas tareas a las que se refiere, pues tras señalar que se extenderá a las actuaciones que se describe y relaciona, añade aquellas otras que resultan necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados. A estos efectos, resultan sumamente ilustrativas las matizaciones y recomendaciones de concreción que informó la Letrada de la Junta de Andalucía, Jefa de la Asesoría Jurídica, en su informe 4 de junio de 2012, al respecto del listado de actividades recogidas en el dispositivo primero de la Orden (documento número 1 del tomo I del expediente administrativo), entre las que se recogía, la necesidad de enumerar las actividades que se relacionen para mayor claridad y sistemática del texto y que parecen no haber sido acogidas en relación con aquella mención genérica o residual a ' aquellas otras necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados', en relación con funciones de tutela, protección y conservación del patrimonio histórico.

A partir de esta premisa que resulta fundamental en la delimitación del objeto, alcance y posibilidades de la encomienda, comporta la encomienda la atribución de funciones que implican en relación con proyectos de protección el desempeño o ejercicio de funciones de investigación, adecuación de planimetrías exactas, descripciones técnicas especializadas que sirvan para la catalogación de bienes patrimoniales, diagnóstico sobre el estado de conservación de bienes patrimoniales con propuestas, en su caso, de intervención y tratamientos de conservación (así se indicaba en las alegaciones a la solicitud de suspensión cautelar formulada en su día, documento número 10 del expediente administrativo). Y, con arreglo al informe elaborado por la propia Secretaria General de Cultura sobre las actuaciones realizadas al amparo de la encomienda de 8 de abril de 2014, ha permitido el desarrollo por el Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico de funciones relativas a la asistencia técnica y control del subsistema de catalogación incorporado a la aplicación para la gestión e información sobre el patrimonio histórico MOSAICO, a partir del que se ha llevado a cabo la revisión de la información técnica disponible acerca de la amplia relación de bienes que se describe. Esta aplicación se configura como un sistema integrado de información, al amparo del que se tramitan numerosos expediente de autorización, catalogación, ejecución y seguimiento.

En el marco de estas consideraciones, la conclusión que debe alcanzarse debe ser acorde con la tesis que formula la recurrente, pues la participación en la protección y tutela del patrimonio mediante la elaboración de contenidos de resoluciones o el seguimiento y control desde una plataforma tecnológica implican la participación en la formación de la voluntad de los órganos administrativo y el ejercicio de funciones de control, como se afirma en la demanda. Sobre estas funciones, ha dicho insistentemente esta misma Sección, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ilustran acerca de la atribución de labores que únicamente pueden ser desempeñadas con eficacia como potestades de naturaleza indudablemente administrativa. De no ser así -como se decía en aquella sentencia nuestra de 16 de mayo de 2012- qué poder de persuasión o decisión, habría de tener en este caso la agencia a fin de ejecutar y hacer cumplir, en definitiva, los cometidos y deberes vinculados a tales tareas de seguimiento y control. '(...) Es sustancialmente necesario, por tanto, que esas tareas vayan acompañadas de unas potestades reales que hagan efectiva la comprobación y verificación realizadas. Todo ello con el fin, loable por otra parte, de que los fondos públicos sean destinados a las finalidades previstas y se disponga de ellos con la máxima eficiencia para los intereses generales. De otra forma no se entienden esas tareas.(...)'.

En definitiva, la participación en el ejercicio de estas funciones de control y seguimiento implica, inexorablemente, como se afirma por la recurrente, el desempeño de atribuciones que entrañan ejercicio de autoridad y que, en consecuencia, se hallarían reservadas a funcionarios públicos. En caso contrario, la encomienda devendría completamente inútil.

Por lo demás, la prueba practicada consistente en el oficio expedido por la Dirección General de Bienes Culturales y Museos de 11 de diciembre de 2015 no permite formar una convicción diversa, pues se limita a ilustrar exclusivamente el fundamento de la posición que sostiene la Administración en el proceso, a partir de una consideración que entra de lleno, como se decía en nuestro auto de fecha 28 de septiembre de 2015, que estimaba parcialmente el recurso de reposición formulado por la demandada frente a la admisión de la prueba propuesta de contrario, en el ámbito de la controversia jurídica planteada, que bascula en torno al inadecuado alcance de la encomienda y la eventual implicación de facultades relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas, como límite al ejercicio de aquella potestad por parte de la demandada.

Como se decía en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 24 de noviembre de 2009, cuando hacía referencia a que la protección de los espacios naturales puede suponer el ejercicio de facultades de autotutela, la recuperación y de imposición de sanciones, que, en cualquier caso, en el ejercicio de sus atribuciones nunca podría la empresa pública desplegar el ejercicio de una potestad administrativa de naturaleza sancionadora o imponer cargas o prestaciones personales de carácter público. Extremo este último que halla plena cabida en el marco de aquellas funciones de seguimiento y control que se identifica como parte del objeto de la encomienda a fin de garantizar y hacer efectivo la consecución de los objetivos vinculados a la realización de tales labores. En este caso, el Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico es una Agencia pública empresarial que carece de funcionarios públicos, sin que tampoco se haya puesto de manifiesto o justificado la adscripción funcional de los anteriores con el fin de salvarguardar la reserva del entonces aplicable artículo 9.2 del EBEP en el desarrollo de todas aquellas tareas o actuaciones que impliquen una participación en el ejercicio de potestades administrativas o funciones que comporten el ejercicio de autoridad. Por ello, el recurso debe ser finalmente estimado.

OCTAVO.- A los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales, procede la imposición de costas a la demandada en virtud del criterio de vencimiento objetivo, pero limitadas a 600 euros conforme al apartado 3 de dicho precepto por la complejidad y naturaleza del asunto. En este límite no se incluirá el importe de las tasas, en su caso, abonadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), representada por la Sra. Procuradora Doña Dolores Viñals Álvarez y defendida por Letrada, contra la Orden de 1 de octubre de 2012, por la que se encomienda la realización de determinadas actividades de carácter material y técnico al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico, que anulamos. Se imponen las costas a la demandada, con un límite máximo de 600 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber que no es firme y que contra ella cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Integrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi que certifico.- En Sevilla 9 de junio 2016 En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-