Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 289/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000289/2018
NIG: 3501633320180000351
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000587/2019
Demandante: Zaira ; Procurador: OCTAVIO ROCA AROZENA
Demandado: SERVICIO CANARIO DE SALUD
SENTENCIA
Presidente
D. Jaime Borrás Moya
Magistrados
D. Antonio Doreste Armas
D ª. Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de octubre de 2019
Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera,
integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso- Administrativo n º 289/2018,
interpuesto por el Procurador don Octavio Roca Arozena, en representación de doña Zaira , asistida por
la Letrada doña María Berenice Moreno Florido, contra Resoluciones de la Dirección General de Recursos
Humanos del Servicio Canario

En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración Publica de la Comunidad
Autónoma de Canarias, representada y dirigida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de
Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan.

A.- La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, contra los siguientes actos: 1) La desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición presentado el 15 de marzo de 2018, frente a la Resolución nº 708 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud de 2 de marzo por la que se establece la fecha y el procedimiento para la petición de plazas en el proceso selectivo para la provisión de plazas básicas vacantes de la categoría auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de la DGRRHH del SCS de 23 de mayo de 2014 (BOC nº 106 de 4 de junio siguiente) 2) La desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Alzada interpuesto el 29 de noviembre de 2017 frente a la Resolución de 31 de octubre anterior del Presidente del Tribunal Coordinador de las pruebas selectivas para Auxiliar de Enfermería por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes que han superado el concurso oposición 3) La desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición presentado el 15 de marzo de 2018, frente a la Resolución de 19 de febrero anterior del Presidente Coordinador de las pruebas selectivas para el personal de Enfermería por la que se rectifican los Anexos I y II de la Resolución de 31 de octubre de 2017 por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes que han superado el concurso oposición El recurso fue ampliado a la Resolución de la Dirección General de RRHH nº 3510/2018, de 26 de septiembre.

B.- Formalizando demanda en el momento procesal oportuno con la súplica de que se dice sentencia por la que, se declare: «a).- La nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas en los particulares indicados, así como de cuantos actos traigan causa de ella.

b).- Reconocer el derecho de la recurrente a la valoración de los servicios prestados y relacionados en el cuerpo del escrito en el apartado de Experiencia profesional I.B de las bases para la provisión de plazas básicas vacantes en la categoría de auxiliar de enfermería, incrementando su puntuación final en 1,44 puntos.

c).- La consiguiente obligación de la Administración Demandada de devolver el expediente al órgano seleccionador, con objeto de que lleve a cabo una nueva baremación de doña Zaira , conforme a lo peticionado en el apartado anterior.

d).- Condenar a la Administración demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones, debiendo practicar en la lista definitiva de aspirantes seleccionados, las modificaciones a que dé lugar la nueva puntuación que resulte; adjudicando, si procede, una de las plazas ofertadas en la especialidad de Auxiliar de Enfermería, a la recurrente, Dña. Zaira .

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.» C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión actora y solicitó se dictase sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente la Ilma Sra. doña Inmaculada Rodríguez Falcón que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa y el motivo que subyace en la impugnación de los actos identificados en los Antecedentes de Hecho es la no baremación de la demandante en la fase de concurso por la experiencia profesional adquirida en el Ayuntamiento de Tuineje como trabajadora de familia en calidad de técnico auxiliar sanitario FP1, por lo que considera que se debería incrementar su puntuación en 1,44 puntos, conforme la base I.B del Anexo IV de la convocatoria.

La demandante considera que la actuación del Tribunal Calificador al no valorarle el citado mérito vulnera lo siguiente: 1.- El acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que impregnan todo el ordenamiento jurídico y en particular Las bases de la convocatoria, las leyes Autonómica y Estatal de la Función Pública. Invoca la STC 86/1998 de 21 de abril 2.- Transgresión de las bases de la convocatoria no amparadas por la discrecionalidad administrativa.

3.- Artículo 62 de la LPAC y 7.2 del Codigo Civil.

4.- Falta de motivación artículo 54 de la Ley 30/1992 vigente al iniciarse el proceso selectivo, actual 35 de la Ley 39/2015. Invoca la STSJ de Galicia de 6 de octubre de 2010 y la STS de 10 de octubre de 2007 y la STSJ de Murcia de 26 de abril de 2012 La administración denegó la valoración por dos razones de un lado, por no aportar la certificación de las funciones realizadas como auxiliar sanitario de la entidad local, de otro, solapando su razonamiento en resoluciones posteriores aduce que las bases no admitirían los servicios prestados ante una administración local como puntuables.

La actora considera discriminatorio el razonamiento porque siendo la titulación de 'Técnico Auxiliar', título válido para acceder al proceso selectivo en la categoría de auxiliar de enfermería. no habría hecho falta la aportación de las funciones que exigiría el Tribunal, cuando además está publicado por el Ministerio de Educación la equivalencia.



SEGUNDO.- La interpretación de la Base litigiosa correspondiente a la experiencia profesional, «B. Por cada mes de servicios prestados desempeñando funciones propias de la categoría a la que se concurre en centros no sanitarios del Sistema Nacional de Salud u otras Administraciones o Entidades del sector sanitario público, o equivalentes de la Unión Europea: 0,12 puntos.» ha sido reiteradamente abordado por esta Sala: 1.-En la invocada Sentencia de 9 de julio de 2014, ( Rec. 280/2013) FJ 3º y 4º, en los que citamos la STC de 1 de marzo de de 2012,( Rec. 5742/2001), FJ 5º y que en resumen podemos sintetizar en que para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE .

Con el anterior prisma revisamos la base de contenida idéntico y consideramos justificado que se valorase la experiencia profesional obtenida o relacionada con las instituciones o servicios sanitarios Citamos en apoyo de las anteriores conclusiones la STS de 3 de octubre de 2012, (Rec. 7127/2010) y concluimos que la valoración de la experiencia profesional para la fase de concurso se hace conforme a unas reglas generales para todos, y en cada grupo no es indiferente el lugar en que se haya adquirido la experiencia amos, mandamos y firmamos.

2.- La Sentencia de 25 de septiembre de 2018, Rec. 119/2018, 119/2017, también consideramos que una interpretación sistemática de las bases conllevaba que las funciones que se valorasen fuesen las relacionadas con servicios sanitarios, lo que hemos declarado conforme a derecho también en la Sentencias de 19 de diciembre de 2016, ( Rec. 86/2016 ) en la que no advertíamos discriminación,en caso de tener experiencia en la administración pero no en la sanitaria.

3.- Sentencia de 23 de febrero de 2018, ( Rec. 369/2017) con cita de la la STS de 12 de mayo de 2015 concluimos que para averiguar si las bases son discriminatorias o contrarias a los principios de acceso a la función pública es necesario constatar la ' equiparación con los servicios prestados en el sector público' no solo en cuanto al acceso sino a su propio contenido. De hecho, y en las propias bases se incluye una regla general : 1. Los servicios prestados se valorarán con independencia del vínculo estatutario, laboral o funcionarial que los amparara, del carácter fijo o temporal del mismo.



TERCERO.- En cuanto a la no baremación de la experiencia profesional de doña Zaira en el Ayuntamiento de Tuineje el informe del Tribunal Calificador, no es contradictorio, ( folio 1856 del expediente), lo único que indica es que presentó dos certificados en el inicial del Ayuntamiento se hacía constar la categoría de 'Trabajadora de Familia- Auxiliar de ayuda a Domicilio' por lo que no se valoró. Posteriormente la demandante reclamó y presentó un certificado del Ayuntamiento corregido eliminando el texto ' Auxiliar de Ayuda a Domicilio' y añadiendo 'Téc. Aux. Sanitaria FPI'.

En cualquier caso las razones de no valoración son las siguientes: 1.- Ninguno de los certificados refleja que asuma las funciones propia de Auxiliar de Enfermería 2.- El Ayuntamiento no es administración sanitaria Dos fueron los certificados aportados por doña Zaira : 1.- El certificado emitido con fecha 17 de junio de 2014 por la Secretaria General Interina del Ayuntamiento de Tuineje (Fuerteventura), en la que figuran los servicios prestados por la Sra. Zaira en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 1999 y el 14 de agosto de1999 y el periodo comprendido entre el 30 de agosto de 1999 y el 29 de abril de 2000 -total 1 año y 3 días-, como 'TRABAJADORA DE FAMILIA - AUXILIAR DE AYUDA A DOMICILIO' 2.- El certificado emitido con fecha 24 de julio de 2017 por el Secretario General del Ayuntamiento de Tuineje (Fuerteventura), donde figuran los servicios prestados por la Sra. Zaira , en el mismo periodo como 'TRABAJADORA DE FAMILIA (TEC. AUX. SANITARIA FP1)' Ninguno de ellos consideramos que pudiera haber sido incluido como mérito en el apartado IB del Anexo IV EXPERIENCIA PROFESIONAL "B. Por cada mes de servicios prestados desempeñando funciones propias de la categoría a la que se concurre en centros no sanitarios del Sistema Nacional de Salud u otras Administraciones o Entidades del sector sanitario público, o equivalentes de la Unión Europea: 0,12 puntos." Los servicios prestados por la demandante como trabajadora de familia habrán sido prestados en domicilios particulares, como trabajadora de familia del citado Ayuntamiento, pero no en centros no sanitarios del Sistema Nacional de Salud. Los Ayuntamientos no entran en la citada categoría. Consideramos que es una diferencia justificada y no discriminatoria, porque la experiencia adquirida en los citados centros del Sistema Nacional de Salud podemos representarnos como notorio sea diferente a la que pueda proporcionar una administración local, por los destinatarios del servicio que pueden ser o no enfermos.

La demandante no ha demostrado siquiera ha solicitado prueba alguna respecto a que los servicios prestados como Auxiliar de ayuda a domicilio para el Ayuntamiento eran exactamente los mismos que los prestados por un auxiliar sanitario en centros no sanitarios del sistema nacional de Salud pero equiparables a la estructura y funcionamiento de una institución sanitaria. Estimamos que no existe discriminación respecto a la no baremación de los servicios prestados a un ayuntamiento al no haberse demostrados que las funciones sean idénticas a las prestadas en instituciones sanitarias o asimilables.



CUARTO.-No se imponen las costas procesales al haber presentado el recurso inicialmente contra varios actos presuntos.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo número 289/2018 interpuesto por el Procurador don Octavio Roca Arozena, en representación de doña Zaira , contra los actos identificados en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia que confirmamos.-

SEGUNDO.- Sin imposición de costas procesales Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.