Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 14/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 587/2019
En el recurso de apelación número 14/2018.
Es parte apelante D. Marco Antonio , representado por el procurador D. Manuel Vidal Sánchez y
defendido por la letrada Dª Alejandra Alias Lajara.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 261/2017, de 6 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 327/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Marco Antonio formuló frente a
un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 31 de marzo de 2017 - confirmado, en reposición, el 9 de
junio de ese año - que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marco Antonio cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 261/2017, de 6 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 327/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Marco Antonio formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 31 de marzo de 2017 - confirmado, en reposición, el 9 de junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el apelante: '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 31/03/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho quinto de la decisión a quo se indica que: * '... no consta acreditado que se den las circunstancias expuestas en los artículos 5 y 6, pues ninguna prueba consta aportada'.

* '... A mayor abundamiento, procede tener en cuenta los hechos negativos consistentes consistente en constar una detención por delito de usurpación de estado civil, no existiendo trámites pendientes de regularizar su situación al tiempo de la incoación del expediente administrativo' ( sentencia 261/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que: '... no hay en el expediente administrativo del recurrente ningún otro dato o hecho relevante que no sea la permanencia ilegal del recurrente en territorio español' (página 3ª).

Y, en relación con los (b) caracteres del arraigo que presenta esta persona física con España, la representación procesal de D. Marco Antonio dice que: '... se aportó documentación que acredita el tiempo que lleva en España y su arraigo social (...) con la documental se ha podido constatar que lleva más varios años en nuestro país habiendo realizado trabajos para su sostenimiento económico así como para su integración'.

'... es cierto que no ha podido regularizar su situación en nuestro país pero ello ha sido debido a falta de contrato de trabajo dada la crisis actual' (páginas 3ª y 4ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 261/2017, de 6 de noviembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar y social.

a.- Uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 14/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 327/2017 en función de que: '... no consta acreditado que se den las circunstancias expuestas en los artículos 5 y 6, pues ninguna prueba consta aportada (...) A mayor abundamiento, procede tener en cuenta los hechos negativos consistentes consistente en constar una detención por delito de usurpación de estado civil, no existiendo trámites pendientes de regularizar su situación al tiempo de la incoación del expediente administrativo' ( sentencia 261/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante dice sobre esta temática litigiosa que: '... se aportó documentación que acredita el tiempo que lleva en España y su arraigo social (...) con la documental se ha podido constatar que lleva más varios años en nuestro país habiendo realizado trabajos para su sostenimiento económico así como para su integración (...) es cierto que no ha podido regularizar su situación en nuestro país pero ello ha sido debido a falta de contrato de trabajo dada la crisis actual' (páginas 3ª y 4ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Marco Antonio ha articulado frente a la sentencia 261/2017, de 6 de noviembre , porque en él no hay referencia a medios probatorios que, de forma sólida y certera, exhiban la existencia de un arraigo de índole social y laboral con el territorio español como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos cuya legalidad cuestionó en la sede del proceso 327/2017.

Además, el escrito de apelación contiene alegaciones que, per se, carecen de fuerza jurídica suficiente para producir el resultado de invalidar el acuerdo de 31 marzo 2017 en virtud de que éste no se acomode al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable: '... otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión' (página 3ª).

La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación del apelante - de corte laboral y social - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 14/2018.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Marco Antonio contra la sentencia 261/2017, de 6 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 327/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Marco Antonio formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 31 de marzo de 2017 - confirmado, en reposición, el 9 de junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.