Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 588/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4101/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00588/2018
Recurso de Apelación nº 4101-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4101-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira, en nombre y representación de Dª Consuelo , asistida
del Letrado D. José Yarza Urquiza; contra el auto nº 4/2018, de fecha 8 de enero de 2018 , dictado en el
incidente de ejecución de sentencia nº 22/17, dimanante del procedimiento abreviado 193/16, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra. Es parte apelada el Concello de Crecente (Pontevedra),
representado por la Procuradora Dª María Paz Estévez Baña y asistido del Letrado D. Antonio Martiño Gómez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 8 de enero de 2018 auto nº 4/2018 , de fecha 8 de enero de 2018 , dictado en el incidente de ejecución de sentencia nº 22/17, dimanante del procedimiento abreviado 193/16, con la siguiente parte dispositiva: 'Se declara terminada la presente pieza de ejecución, por haberse cumplido las obligaciones que constituían su objeto.

No se hace condena en costas de este incidente'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Consuelo , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso de apelación.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Crecente (Pontevedra), que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira, en nombre y representación de Dª Consuelo ; y el Concello de Crecente (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª María Paz Estévez Baña; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante insiste en que hay que proceder a la demolición, además de las columnas, el forjado o restos del forjado y la demás obra o instalación existente que no guarda el retranqueo al vial, es decir, todo lo construido sobre o bajo rasante, que no guarde el retranqueo de 4 metros al eje de la pista, para todos los elementos constructivos, en toda la proyección horizontal y vertical del edificio. Se remite a lo dispuesto en el artículo 103.4 de la LJCA . E insiste en el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos como parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso: adecuado cumplimiento del fallo de la sentencia.

Conforme dispone el artículo 103 de la LJCA , '1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley'.

Y la STS, Contencioso sección 5 del 01 de junio de 2018 ROJ: STS 2178/2018- ECLI:ES:TS:2018:2178 , Sentencia: 905/2018 Recurso: 571/2017 , indica al respecto lo siguiente: 'Debemos empezar por recordar la contundente doctrina constitucional en materia de inejecución de sentencia, habiendo afirmado en sentencia de 15 de Abril de 2009 : 'i) que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas; ii) que el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley; iii) que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puedeaceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ); iv) que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la sentencia, a su ejecución solo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador, y v) que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, este ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 CE , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental'.

'En este sentido debemos aclarar que a nuestro criterio, interpretar el nuevo artículo 108.3, considerando que constituye un supuesto de suspensión o inejecución de sentencia, haría que nos planteáramos y a su vez trasladáramos alTribunal Constitucional, serias dudas, en el sentido de que la suspensión automática de la ejecución de una sentencia que entrañe la demolición de un inmueble, no resulta conforme ni compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se concreta en un derecho de contenido prestacional a que la sentencia sea llevada a su debido efecto y en sus propios términos.

En efecto, la potestad de ejecutar las sentencias, frente a la dicción literal de la legislación anterior, se atribuye en el art. 103 de la LJCA , con carácter exclusivo a los órganos jurisdiccionales en consonancia con lo dispuesto en el art. 117 de la CE , de modo que el art.103.1 es suficientemente claro al establecer que 'La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia'.

Es importante recordar distintas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional frente a innovaciones legislativas, bien que de ámbito autonómico, dictadas con la misma confesada finalidad que el precepto que estamos analizando. Las sentencias del Tribunal Constitucional 92/2013, de 22 de abril , de la STC 82/2014, de 28 de mayo , de la STC 149/2014, de 22 de septiembre , y, en fin, de la STC 254/2015, de 30 de noviembre. Los tres primeros pronunciamientos tuvieron por objeto la constitucionalidad de preceptos en los que la ejecución de la sentencia de demolición se condicionaba a la previa resolución de un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración al objeto precisamente de determinar la indemnización que pudiera corresponder a los adquirentes de buena fe afectados por la orden de demolición y, en su caso, al pago efectivo de la indemnización acordada. En cuanto a la STC 254/2015, de 30 de noviembre , resuelve la cuestión inconstitucionalidad planteada contra el art. 65.1 bis.1 de la Ley 2/2001 de Ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo de Cantabria, introducido por la Ley 4/2013, de 20 de junio , a cuyo tenor la Administración podía otorgar una licencia urbanística provisional a aquellas edificaciones o actuaciones declaradas ilegales y sobre las que hubiesen recaído órdenes de demolición administrativas o judiciales, siempre que estas pudiesen llegar a ser acordes a un nuevo planeamiento urbanístico en tramitación, en cuyo caso no podía llevarse a efecto la precitada orden de demolición.

Pese a que dichas sentencias no abordan en su plenitud el problema desde la perspectiva de la ejecución de sentencias, quedándose esencialmente en la falta de competencias autonómicas en materia de legislación procesal, no es menos cierto que el tribunal desliza algunas afirmaciones de sumo interés para la resolución de este asunto.

En primer lugar, las referidas sentencias insisten en que los únicos supuestos en que es legítimo que el fallo no sea ejecutado en sus propios términos son aquellos en que dicha ejecución in natura resulte imposible en los términos del art. 105.2 LJCA , correspondiendo en exclusiva a los órganos judiciales examinar la concurrencia de los limitados supuestos que dicho precepto establece.

En segundo lugar la STC 92/2013, de 22 de abril , afirma en su F.J. 6 que 'lo que resulta incompatible con la reserva estatal en materia de legislación procesal - art. 149.1.6 CE - es que el legislador autonómico establezca una causa de suspensión o aplazamiento de la ejecución de las sentencias que han de ejecutarse mediante el derribo de edificaciones .... de suerte que la ejecución de la sentencia termina por escapar del control judicial, único competente para hacer ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 CE que resulta igualmente vulnerado'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto litigioso, en el auto de cuya ejecución se trata se procede a verificar si se ha procedido al cumplimiento y ejecución de la sentencia dictada en las actuaciones. Se trataba de obras sin licencia y traía causa de una sentencia anterior que declara la ilegalidad de lo construido.

Ha de partirse, a efectos de resolver sobre si se ha procedido o no a la debida ejecución de la sentencia, de que de los informes del técnico municipal de 27 de abril de 2017 , 13 de junio de 2017 y de 16 de octubre de 2017 , tras la realización de las correspondientes visitas de inspección y conforme a los cuales y declaración de su autor, se puede considerar cumplido lo que dispone la sentencia de cuya ejecución se trata, dictándose la resolución municipal de 11 de julio de 2012 y habiéndose procedido a la reposición al estado anterior a la realización de las obras ilegales. Se trata de la ejecución de sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra inejecución por el Concello de Crecente de resolución firme de 11 de julio de 2012 que ordena la demolición de construcciones e instalaciones y reposición de los bienes a su estado anterior, y se había condenado al concello a proseguir la ejecución iniciada ordenando a D. Valentín la demolición de columnas, forjado o restos de forjado, y demás obra o instalación existente que no guardase el retranqueo al vial, en el plazo de un mes. Y resulta del examen de la prueba practicada que la superficie de la casa primitiva es igual a la de ahora tras la demolición.

El perito refiere que es el muro primitivo el que sustenta la pista principal y el forjado y la cubierta, por lo que además de no ser exigible por ser un elemento preexistente a la demolición de la obra exigida, además es imposible porque podría producir el derrumbe del vial caso de que se demoliese el muro. Pero en todo caso observa que el muro que queda son simplemente vestigios de la obra antigua, es decir, restos de la construcción de la vivienda primitiva anterior a la realización de las obras ilegales.

Y las superficies actuales, tras la demolición, coinciden sustancialmente con lo que consta que existía antes de la realización de las obras ilegales demolidas, conforme al Catastro y el Registro de la Propiedad, habiéndose respetado los forjados hacia el camino que son los preexistentes y se encuentran por consecuencia fuera de la presente ejecución al no estar afectados por la orden de demolición. Como se ve en las fotografías, la parte de la vivienda ilegal ya ha sido tirada; y la parte del muro que queda no se puede sacar del vial porque se caería el vial, de forma que lo que queda es preexistente. El cerramiento se ha demolido en su totalidad. Solo hay restos de la construcción. Los muros de cierre se han demolido. Ha hecho una visita de inspección. Lo que quedan son restos del muro antiguo y no del que había que demoler, era el muro primitivo que sustenta la pista municipal y el forjado y la cubierta de la edificación -una vez demolida la parte ilegal de la edificación, de la vivienda-. Se ha tirado la parte de la casa ilegal. El muro que ha quedado es el antiguo, el que había antiguamente. Los forjados hechos a mayores también se han demolido. Y compara la superficie en el Catastro y en la actualidad y coinciden sustancialmente. Se han demolido los forjados que existían en la casa primitiva. Se ha demolido lo que se construyó a mayores sobre la casa primitiva. Y hacia el camino no se construyó ningún forjado nuevo distinto de la casa primitiva.

Por consecuencia y puesto que de lo que se trataba era de determinar si quedaban partes de la obra sin demoler, y conforme a la declaración del técnico municipal e informes -entre otros el de 16 de octubre de 2017, ha sido demolida toda construcción ilegal sobre rasante y bajo rasante. Solo están las obras anteriores a las construidas ilegalmente. Se sabe que son anteriores por los datos que obran en el archivo municipal y datos de la contribución urbana, es de 1900, y las superficies que restan en la actualidad coinciden esencialmente con lo que consta en el Catastro y en la escritura de propiedad. Así lo declara el arquitecto municipal, ve que lo que hay es piedra antigua. Queda muro de la casa primitiva que sirve de sustento a la vía. No se construyó hacia el camino ningún forjado fuera de la casa primitiva. Se construyó por encima de la casa primitiva y se amplió hacia el río, no hacia el camino. Y así lo indica sobre foto. Los forjados que se respetaron hacia el camino eran los preexistentes. Los forjados antiguos, en las fotos 13 y 17, no están dentro de la obligación de demoler. Es cierto que en la actualidad sobre ellos se levantó obra nueva, como la realizada para sujeción del tejado, pero es obra necesaria dentro de la permitida por el concello en el proyecto de demolición en cumplimiento de la sentencia.

Y la casa preexistente tenía un requiebro en la fachada y por eso en algunas fotos se ve que guarda el retranqueo hacia el camino, mientras que en otras partes de la fachada no, y es la línea de ejecución que se mantuvo en el proyecto ejecutado para la obra de demolición y que según el testigo-perito se aprecia en el interior, habiéndose conservado la superficie y el lindero de la construcción antigua pero no se gana nada hacia el camino.

En conclusión, ha de entenderse que se ha cumplido la sentencia en orden a la ejecución de la resolución del concello de 11 de julio de 2012 al reponer las obras ilegales al estado anterior a su ejecución y puede considerarse que se ha producido el restablecimiento de la legalidad urbanística tras la realización de las demoliciones requeridas, por lo que ha de entenderse que ha concluido la ejecución de la sentencia y que procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira, en nombre y representación de Dª Consuelo ; contra el auto nº 4/2018, de fecha 8 de enero de 2018 , dictado en el incidente de ejecución de sentencia nº 22/17, dimanante del procedimiento abreviado 193/16, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.