Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 169/2016 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO 169 / 2016
SENTENCIA NÚM. 588 DE 2.019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Luis Ángel Gollonet Teruel (ponente)
______________________________________
En la ciudad de Granada, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 169/2016 seguido a instancia de Almerimontaje Sociedad
Cooperativa Andaluza, que comparece representada por el Procurador de los Tribunales D. Hilario Ávila
Moreno, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA)
Sala de Granada , en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso es de 3.079,31 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifica líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expedien¬te administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administra¬ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.



CUARTO.- Tras la práctica de la prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripcio¬nes legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente don Luis Ángel Gollonet Teruel.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra las siguientes resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, (TEARA): 1) la resolución de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada en los expedientes acumulados seguidos con los números NUM000 y NUM001 , por la que se desestiman las reclamaciones interpuestas por Almerimontaje contra la liquidación número NUM002 por importe de 21.935,08 euros girada por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) del ejercicio de 2011 (trimestres primero a cuarto), y contra la sanción derivada de la liquidación del cuarto trimestre de 2011; y 2) la resolución de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada en el expediente número NUM003 , por la que desestima la reclamación interpuesta por el recurrente frente a la liquidación número NUM004 por importe de 3.079,31 euros que le habían sido previamente reducidos en el acuerdo sancionador del Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2011, cuarto trimestre.



SEGUNDO.- Expone el TEARA en la Resolución de 27 de noviembre de 2015 que se giró liquidación por el IVA, en la que se aumentaba la base imponible del ejercicio de 2011, y que se notificó el día 28 de septiembre de 2013; esta liquidación fue recurrida en reposición el día 21 de abril de 2014, por lo que mediante Resolución de 5 de mayo de 2014 se declaró la extemporaneidad del recurso.

Igualmente, el día 2 de octubre de 2013 se impuso sanción por importe de 5.388,81 euros por infracción leve derivada de la falta de ingreso en plazo de la cuota tributaria, lo que fue notificado el día 16 de octubre de 2013 y recurrido el día 15 de noviembre de 2013 en reposición. El recurso de reposición fue desestimado mediante Acuerdo de 27 de noviembre de 2013.

Concluye el órgano económico administrativo que las notificaciones realizadas son conformes al artículo 112 de la Ley General Tributaria , y que la inadmisión por extemporáneo del recurso de reposición es ajustada a Derecho.

Sobre las sanciones también se consideran por el TEARA impuestas conforme a Derecho, de acuerdo con los artículos 183 y siguientes de la Ley 58/2003 , ya que se dejó de ingresar la cantidad de 20.528,77 euros en el cuarto trimestre de 2011, al no declararse el IVA de determinadas ventas, y no se atendieron requerimientos efectuados.

Respecto de la Resolución de 30 de noviembre de 2015, el importe de la liquidación obedeció a que inicialmente se había impuesto sanción reducida a Almerimontaje por importe de 5.388,81 euros, en relación con el cuarto trimestre de 2011; esta sanción fue reducida en un 30%, por importe de 3.079,31 euros, siempre que no se interpusiera recurso o reclamación contra la liquidación o la sanción.

Expone el TEARA que el día 11 de junio de 2014 se interpuso reclamación contra la liquidación, y que esta produjo la pérdida de la reducción practicada, por lo que conforme al artículo 188.2.b) de la Ley General Tributaria procede la liquidación girada por el 30%, ya que esa reducción estaba condicionada a que no se interpusiera recurso o reclamación.



TERCERO.- La parte recurrente alega que las notificaciones no se realizaron con arreglo a Derecho, ya que el domicilio de la empresa estaba mal escrito en los acuses de recibo que obran en el expediente, y que por tanto se ha generado indefensión por las deficiencias en los intentos de notificación de la liquidación provisional.

Respecto del segundo intento de notificación se alega que se realizó un primer intento el día 31 de julio de 2013, y otro intento el día 5 de agosto de 2013, pero que se excedió el plazo de tres días previsto en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 .

Sobre el anuncio de citación para notificación mediante publicación en sede electrónica se expone que el destinatario fue ' Jose Antonio ', por lo que no se hizo la notificación a nombre de la empresa sino de su representante, y, además, no se identificó correctamente el expediente a que se refería.

Respecto de las sanciones se argumenta que las liquidaciones deben ser anuladas, lo que debe conllevar la anulación de las sanciones, y que, además, deben anularse por falta de culpabilidad.



CUARTO.- La Administración demandada señala que la mercantil incide en las mismas alegaciones ya formuladas en la reclamación económico administrativa y da por reproducidos los fundamentos de las resoluciones del TEARA.



QUINTO.- Sobre las notificaciones que obran en el expediente administrativo, hay que destacar que la liquidación número NUM002 por importe de 21.935,08 euros girada por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) del ejercicio de 2011 (trimestres primero a cuarto), se intentó notificar los días 2 y 3 de julio de 2013, a las 12:44 horas y las 13:50 horas, respectivamente.

El lugar de notificación fue, según consta en el expediente, 'Almerimontaje S Coop And Sect Portichuelo 2 4 Parcela 3.1 Nave Industrial 4 04240 Viator Almeria'.

En la notificación se indica que no se entrega por 'ausente reparto' y que se dejó 'aviso de llegada en el buzón'.

Por tanto esta notificación es conforme a Derecho, ya que no hay ningún defecto o vicio formal en la misma. A diferencia de lo que sostiene la parte actora no se aprecia que esté mal indicada la dirección, sino que en el propio documento aportado con la demanda se aprecia la referencia expresa a 'Parcela 3.1 Nave Industrial 4'.

Respecto de la segunda notificación, tuvo lugar los días 31 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2013, a las 9:24 y las 10:55 horas, respectivamente.

En este caso se alega que se ha excedido el plazo de tres días a que se refiere el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 cuando dispone que si el primer intento de notificación es infructuoso el segundo 'intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

El artículo 112 de la Ley General Tributaria , que es norma especial y que por tanto resulta de aplicación preferente en este proceso, por ser la Ley 30/1992 ley general y de aplicación solo subsidiaria en su caso, no exige el citado plazo de 3 días para realizar la notificación.

Así lo establece además el artículo 109 cuando dispone que 'El régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en esta sección'; entre las especialidades establecidas en la sección se deduce que la Administración tributaria no ha establecido la exigencia de que el segundo intento de notificación tenga lugar dentro de los tres días siguientes al primer intento. Y esto nos lleva al debate de si en las notificaciones tributarias es necesario respetar el plazo de tres días.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de octubre de 2015, recurso 2477/2014 , en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, da por sentada la aplicación del citado plazo de 3 días.

El día 31 de julio de 2013 era miércoles, y la notificación se intentó en segundo lugar el lunes día 5 de agosto.

La parte actora alega que se ha excedido el plazo de 3 días antes aludido, ya que solo era inhábil el domingo día 4 de agosto, y lo cierto es que se ha excedido el plazo de tres días, como se ha expuesto.

De tal forma que aunque la Ley General Tributaria no exige ese plazo de tres días de forma expresa, por remisión al artículo 59.2 de la Ley 30/1992 (vigente en el momento en que se dicta la actuación administrativa aquí impugnada, y por tanto de aplicación, si bien en la actualidad está vigente el artículo 42.2 de la Ley 39/2015 , con una redacción similar).

Así, el artículo 112 de la LGT establece que 'Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación'. De tal forma que la LGT no exige más que dos intentos de notificación, y no que entre ellos medie un determinado plazo.

Pero la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992 conlleva la estimación del recurso

SEXTO.- La estimación del recurso supone la retroacción de actuaciones, para que la Administración resuelva sobre el fondo del recurso que declaró indebidamente extemporáneo, y resuelva sobre si es ajustada a Derecho la liquidación provisional del IVA y las sanciones.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 139 de la LJCA no procede la imposición de costas, a la vista de las dudas de derecho que plantea la aplicación subsidiaria del artículo 59.2 de la Ley 30/1992 ante el silencio del artículo 112 de la LGT sobre el plazo de tres días para el segundo intento de notificación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 27 y 30 de noviembre de 2015, resoluciones que se anulan por no ser conformes a Derecho, y se acuerda la retroacción de actuaciones para que la Administración tributaria resuelva el recurso que declaró extemporáneo y decida sobre la adecuación a Derecho de las liquidaciones y sanciones del IVA del ejercicio de 2011.

2.- Sin condena en las costas de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024016916, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.